广东高院：NBA特征识别库商品化权益受侵权责任法保护，“萌卡篮球”侵权赔300万

一、商标信息

1、第770693号注册商标。

核定使用服务：第41类组织篮球比赛和表演的娱乐。

2、第1149992号注册商标

核定使用服务：第41类无线电和电视节目编排、体育教育、组织体育活动竞赛、组织篮球比赛、体育训练（篮球）、教育、篮球（体育）教学、篮球（体育）培训、讲课（篮球运动）、俱乐部服务（娱乐或教育）体育场设备出租、组织竞赛（篮球）。

3、第1017934号注册商标

核定使用服务：第9类盒式录像带、预先录制好的录音带、磁带和密纹盘、计算机软件、电视游戏软件等。

二、法律规定

《商标法》第十三条第一款、第三款：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。

就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项：复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于侵害注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：人民法院在普通注册商标侵权案件中判断相同或者近似适用以下原则：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《商标法》第四十八条：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《商标法》第五十九条第一款：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条：人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条：在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实依据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条：一审法院以前有关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款：人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项：将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《侵权责任法》第二条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

《反不正当竞争法》第一条：为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。

《反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

三、一审诉讼请求：

1.蓝飞公司、零线公司立即停止在游戏上使用被诉标识；

2.蓝飞公司立即停止运营、零线公司立即停止开发和更新萌卡篮球游戏；

3.蓝飞公司、零线公司立即停止使用mcnba.com域名并将其转让给美商公司；

4.畅悦公司立即停止在其运营的手游通平台上提供萌卡篮球游戏的行为；

5.判令蓝飞公司、零线公司、畅悦公司在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除影响；

6.判令蓝飞公司、零线公司、畅悦公司连带赔偿美商公司、蛙扑公司损失及制止侵权所产生的律师费、公证费和差旅费等，共计人民币300万元；

7.判令蓝飞公司、零线公司、畅悦公司承担本案全部诉讼费用。

诉讼过程中，美商公司、蛙扑公司变更前述诉讼请求2为：蓝飞公司立即停止运营、零线公司立即停止开发和更新萌卡篮球和萌卡MC游戏，停止侵害NBA商标权、NBA集体肖像权和NBA特征识别库的行为；

变更前述诉讼请求3为：蓝飞公司、零线公司立即停止使用mcnba.com和mcnba.cn域名并将其转让给美商公司；将前述诉讼请求6中的300万元赔偿数额变更为500万元。

四、法院判决

一审判决（广州知产）：

1.停止在萌卡篮球和萌卡MC游戏使用涉案NBA识别元素的不正当竞争行为；

2.立即停止使用mcnba.com域名，并于三十日内将mcnba.com和mcnba.cn域名转让给美商NBA产物股份有限公司；

3.在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除涉案不正当竞争行为给美商NBA公司和上海蛙扑公司造成的不良影响；

4.赔偿美商NBA公司和上海蛙扑公司共人民币300万元；

5.驳回美商NBA公司和上海蛙扑公司其他诉讼请求。

二审判决（广东高院）：驳回上诉，维持原判。

五、裁判理由

一审判决（广州知产）：

（1）使用第770693号和第1149992号NBA被诉标识及被诉表述不构成商标侵权。本案中，被诉标识大致等分为上下两部分，上半部分由三个球员+篮球卡通图案构成；下半部分由萌卡篮球中文+WWW.MCNBA.COM构成，中文字体远大于英文字体。显然，被诉标识的主要部分是卡通图案和萌卡篮球中文，并不是域名中的NBA英文。尽管美商公司、蛙扑公司NBA商标知名度高，但以相关公众一般注意力为标准，在隔离状态下进行整体比对和要部比对，不难得出被诉标识与美商公司、蛙扑公司NBA商标不相同也不近似的结论。所以，美商公司、蛙扑公司不能证明被诉标识的使用满足要件一，从而不能证明蓝飞公司、零线公司、畅悦公司该行为构成商标侵权。

（2）使用被诉表述不构成商标侵权。本案中，美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标并非臆造商标，根据美商公司、蛙扑公司提交的NBA百度百科，NBA本义是美国职业篮球联盟（National Basketball Association）的简称。"萌卡篮球是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏"，显然此处NBA是作为本义使用，是为了对被诉游戏题材进行说明的正当使用，并非用于识别被诉游戏的来源，美商公司、蛙扑公司对此无权禁止。所以，美商公司、蛙扑公司不能证明被诉表述的使用满足要件二，从而不能证明蓝飞公司、零线公司、畅悦公司该行为构成商标侵权。

（3）注册、使用被诉域名构成商标侵权及不正当竞争。本案中，美商公司是涉案NBA商标注册人，依法享有商标专用权。蛙扑公司经授权得以使用涉案NBA商标，依法享有商标使用权。被诉域名与美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标相比，区别仅在于前者多了mc两个字母。由于美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标具有极高知名度和美誉度，故被诉域名的注册、使用足以造成相关公众误认。虽然www.mcnba.com作为萌卡篮球官网，其中mc可以解释为"萌卡"，但蓝飞公司、零线公司对nba并不享有任何权益，其将nba解释为"牛逼啊"过于牵强。故蓝飞公司、零线公司注册、使用被诉域名，明显为了攀附美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标的知名度和美誉度，具有恶意。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，零线公司注册、使用被诉域名构成对美商公司、蛙扑公司的不正当竞争。

（4）NBA集体肖像权、特征识别库的财产利益应受法律保护，构成不正当竞争。首先，根据美商公司、蛙扑公司主张，NBA集体肖像权的财产利益实际上可以被NBA特征识别库的财产利益涵括，故一审法院以下论述将不作区分。其次，NBA球员、教练和管理层的姓名、绰号、肖像，球员的技术特点，NBA球队的名称、队标和球员清单，这些元素能够与NBA联盟和联赛产生特定的联系。故美商公司、蛙扑公司将其统称为NBA识别元素，并无不当。第三，根据查明事实，《NBA英雄》、《天天NBA》、《NBA范特西》、《NBA2K》、《NBA梦之队》等NBA授权游戏使用了球员的姓名、绰号、肖像、技术特点以及球队标识等NBA识别元素。NBA在微信平台上发布并使用了众多NBA球星的动画表情。另外，天猫商城的ENTERBAY朗行专卖店上有NBA球星可动玩偶销售。天猫商城的NBA官方旗舰店上有NBA球星可动玩偶、毛绒玩偶、Q版玩偶，以及NBA运动服、休闲服、羽绒服、T恤衫、运动鞋、球星海报、球星卡片、贴纸、篮球配套产品等商品销售。基于NBA联盟和联赛、球星、球队极高的知名度，相关公众看到这些使用NBA识别元素的游戏和商品时，就会引发观赏NBA联赛的愉悦，产生情感上的共鸣，从而激发购买的欲望。上述充分证明，NBA识别元素可以商品化，且如果商品化使用被某一市场经营者垄断，其无疑将在激烈的市场竞争中占据更大竞争优势，赢得更多商业利益。美国职业篮球联盟（NBA联盟）是NBA联赛的创办者和组织者，经过长达70余年的发展，NBA联赛已经成为世界上水平最高的篮球比赛，关注人群和粉丝数以亿计，在世界范围内都具有极高的知名度和美誉度。这种极高的知名度和美誉度，归根到底来源于美国职业篮球联盟数十年的巨额投入和诚实经营。NBA识别元素商品化实现的商业利益正是这种投入和经营的结果。美国职业篮球联盟的投入和经营理应得到法律的肯定。因为只有这样，努力和付出才能得到回报，辛勤劳动和诚实经营才会受到激励。故NBA识别元素商品化垄断使用实现的利益是法律保护的民事利益，应由美国职业篮球联盟享有。

被告违反诚信原则和公认商业道德，损害他人合法权益。被告虽然没有实施《反不正当竞争法》第五条至第十五条的不正当竞争行为，并不代表蓝飞公司、零线公司、畅悦公司的行为一定不构成不正当竞争。事实上，第五条至第十五条规定的不正当竞争行为，也应当符合我国反不正当竞争法第二条关于不正当竞争行为的定义，属于违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害他人合法权益的行为。只是因为我国反不正当竞争法制定时，这些具体的不正当竞争行为较为突出，为便于法律实施，故对其进行特别列举。所以，判断蓝飞公司、零线公司、畅悦公司行为是否构成不正当竞争，归根到底在于判断其是否违反诚信原则和公认商业道德，损害了他人的合法权益。如上所述，NBA识别元素商品化垄断使用的利益是法律保护的民事利益，由美商公司享有。被诉游戏使用NBA识别元素，属于对这些元素的商品化使用。蓝飞公司、零线公司、畅悦公司未选择其他元素却选择NBA识别元素进行商品化使用，不是毫无目的的随机行为，而是希望通过利用NBA联盟和联赛的高知名度和美誉度，吸引更多玩家购买其游戏服务，从而获取更大利益的故意行为。该行为并未得到美商公司许可，属于搭别人知名度便车，攫取他人劳动成果的行为，无疑违反了诚信原则和公认商业道德，损害了美商公司、蛙扑公司的合法权益，构成对美商公司、蛙扑公司的不正当竞争。

二审判决（广东高院）：

（1）本案能援引适用《反不正当竞争法》第二条。我国于1993年12月1日起实施的《反不正当竞争法》第二章第五条至第十五条，对该法制定时市场上常见的和可以明确预见的不正当竞争行为类型进行了列举式规定。同时，该法第二条规定："经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。"此对市场交易应遵循的基本原则和不正当竞争的定义进行了相关规定。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律，不可能对各种行为方式都做出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，法院根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定，对没有在第二章中明列的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争，符合相关法律规定和现实需求。

（2）美商公司主张的NBA特征识别库权益应受到反不正当竞争法保护。美商公司和蛙扑公司所主张保护的NBA特征识别库，实质上是由众多富有特征的个体形象、特征要素和标识共同集合而成的NBA集体形象的商品化权益。而且，与一般的商品化权益不同，本案涉及的不是某一个体形象，而是集体形象。蓝飞公司和零线公司上诉认为，NBA特征识别库并非法定权利，不能受到反不正当竞争法保护，一审法院关于美商公司具有相关识别元素商品化垄断使用的民事利益的论述错误；而且相关形象的权利人应该是各球员、教练、管理层等个人，在没有该个人的授权下，美商公司不得主张权利。对此本院认为：反不正当竞争法保护的是经营者的合法权益而并不限于法定权利，即使经营者主张保护的不属于法定权利，亦有可能作为民事合法利益予以保护。虽然对这种并未明列为反不正当竞争法具体行为类型的民事利益的保护，确应慎重，不宜断言垄断，但本案中，美商公司已经提供大量证据，证明对其相关权益进行保护具有正当和充分理由。其中，美商公司《公司注册证明》记载公司组建目的系获得美国职业篮球联盟、俱乐部、协会及其成员相关识别标志权利，并进行广告推广、产品或服务制造、营销等商业化运用，美商公司提供的商标注册证表明其在中国对NBA标识及NBA球队名称和队标享有商标权。此不仅在法律文件上明确了相关标识和权利的所有者，也更在事实上说明美商公司对NBA联盟和球队的商业化运营将直接影响到其所享有的相关标识的商业价值和经济利益。美商公司为证明NBA的知名度，还提供了百度百科关于NBA的介绍、以NBA为关键词的国家图书馆检索报告、中国媒体关于NBA高收视率、中国球迷众多及高额市场价值的报道等证据，证明在其多年投入经营和维护下，NBA联盟、球队和相关标识已经在中国具有极高知名度和极大号召力，深受中国公众的喜爱。美商公司中文官方网站、百度百科、腾讯网NBA数据库等均有对多名NBA球员姓名、绰号、肖像、所属球队、位置、简历和技术特点，对多名教练和管理层姓名、绰号、肖像、简历、球员特点和技术统计进行详细介绍。可见美商公司在经营NBA联盟及球队的过程中也通过宣传相关球员、教练和管理层个体形象来吸引相关公众，进而树立和维护NBA集体的相关形象。在美商公司不断投入、良好运营和大力宣传之下，这些富有诸多个性特征与共同特征的人物形象、特征要素、标识集合在一起，使相关公众首先联想到的，已经不是某一具体个体，而是不畏挑战、拼搏奋进、团结合作的NBA集体形象。因此，这种众多识别元素集合，即美商公司在本案中所主张的NBA特征识别库，已经与NBA集体形象建立起稳定的指向关系与对应关系。此外，美商公司提交的商标注册证、对外授权合同、相关游戏软件等，证明美商公司不仅在职业体育赛事领域积极经营和维护NBA集体形象，还将NBA集体形象产生的商品化利益积极运营于衍生行业领域，并至少已在游戏这一行业领域上进行了商业化运营。当这些代表NBA集体形象的NBA识别特征元素集合与游戏进行商业结合时，相关游戏显然将凭借NBA联盟的知名度与号召力而获得较高商业机会和商业价值。这种因经营NBA集体形象而带来的商业机会和商业价值，是应当得到法律保护的。至于蓝飞公司和零线公司所主张的相关识别元素应由相关个人进行维权的问题，本院认为，本案中美商公司主张保护的并非某一具体个体形象，而是由NBA众多成员个体形象、特征要素与标识共同组合而指向的NBA整体形象，因此由运营维护NBA并对相关标识享有权益的美商公司寻求法律救济，并不存在法律障碍，不需要逐一获得相关个体的额外授权。如果依蓝飞公司和零线公司所言，将美商公司主张的权益逐一分解成各个体形象、标识和要素并相互孤立，而让相关个体来进行逐一维权，相关个体显然只能制止与自己权益相关的行为，而不能制止其他与NBA相关的行为，这显然无法解决其他众多识别元素的存在使NBA集体形象受损的问题。因此，蓝飞公司和零线公司该上诉主张不能成立。

（3）被诉行为违反诚信原则和公认商业道德，具有明显的不正当性，损害美商公司和蛙扑公司权益。根据反不正当竞争法的相关规定，经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，不能未经他人许可，不正当地攀附利用他人的声誉或经营成果来进行商业运作并从中获利。本案中，被诉游戏未经授权大量使用NBA识别元素的行为，实质上是不当利用了美商公司苦心经营NBA联盟而获得的影响力与号召力，使相关公众误以为该游戏与NBA联盟、赛事或美商公司存在某种特定关联，基于对NBA的喜爱而移情于被诉游戏，从而轻而易举地获得相关消费群体和占有市场份额。这种行为不当利用美商公司多年付出的经营成果及良好声誉为自己牟利，掠夺和挤占美商公司和蛙扑公司在游戏领域的市场份额，使美商公司和蛙扑公司经济利益受到损害。被诉游戏还刻意将球队名称拼写错误及队标图案进行局部修改，容易降低相关公众降低对NBA联盟和联赛的评价，给美商公司商誉造成不良影响。

（4）零线公司使用相关域名的行为构成侵权。美商公司主张零线公司注册、使用的mcnba.com和mcnba.cn域名的主要识别部分与其驰名商标"NBA"相似，构成对其驰名商标的复制和模仿，足以误导相关公众，从而提出停止使用并转移相关域名给美商公司的诉讼请求。经查，美商公司在本案中已提交证据证明其分别在第41类和第9类商品上注册有"NBA"商标。其中第1017934号注册商标核准注册在第9类"计算机软件、电视游戏软件"等商品上，蛙扑公司经美商公司授权得以在手机游戏上使用NBA商标，依法享有商标使用权。美商公司与蛙扑公司为宣传、维护、提升涉案"NBA"商标知名度付出了商业努力，使其具有一定知名度与美誉度。现零线公司所注册的mcnba.com和mcnba.cn域名，主要识别部分"mcnba"与被上诉人涉案商标"NBA"相比只多了"mc"，其他部分完全相同，整体构成相近似，容易导致相关公众构成混淆、误认。零钱公司在www.mcnba.com网站上宣传被诉"萌卡篮球"游戏，玩家还可以登录该网站免费下载该游戏安卓版本和苹果版本，玩家可以通过充值购买游戏货币实现球员卡的获得、进化和升级，故零线公司实际上通过该域名进行与被诉游戏相关的电子商务交易，侵害了涉案"NBA"商标权。至于mcnba.cn域名，因各方当事人均确认该域名并未实际使用，故其不构成商标侵权，但零线公司对该域名的主要部分不享有权益，也没有注册的正当理由，明显具有攀附美商公司"NBA"标识知名度的恶意，故一审认定该域名的注册构成不正当竞争，并无不当。

合议庭：邱永清、肖海棠、喻洁

判决书全文

广东省高级人民法院

民事判决书

（2017）粤民终1395号

上诉人（原审被告）：成都蓝飞互娱科技有限公司。

住所地：中华人民共和国四川省成都市高新区天华一路99号6栋1层102、103号。

法定代表人：王武，总经理。

委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪黄结，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青岛零线互动网络技术有限公司。

住所地：中华人共和国山东省青岛市市南区南京路100-1号创意100产业园3号楼308-2室。

法定代表人：徐延照，总经理。

委托诉讼代理人：马先年，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：美商NBA产物股份有限公司（NBAProperties,Inc.）。

住所地：美利坚合众国纽约州纽约市第五大道645号奥林匹克大厦。

法定代表人：阿亚拉·多伊奇（Ayala·Deutsch），助理秘书、高级副总裁兼副总法律顾问。

委托诉讼代理人：赵克峰，北京安杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩进文，北京安杰（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海蛙扑网络技术有限公司。

住所地：中华人民共和国上海市嘉定工业区叶城路925号B区3幢108室。

法定代表人：任宜，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵克峰，北京安杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩进文，北京安杰（上海）律师事务所律师。

原审被告：广州畅悦网络科技有限公司。

住所地：中华人民共和国广东省广州市从化太平镇广从北路483号动漫城南路33-13号自编1305房。

法定代表人：余小良，执行董事兼总经理。

上诉人成都蓝飞互娱科技有限公司（以下简称蓝飞公司）、青岛零线互动网络技术有限公司（以下简称零线公司）因与被上诉人美商NBA产物股份有限公司（以下简称美商公司）、上海蛙扑网络技术有限公司（以下简称蛙扑公司）、原审被告广州畅悦网络科技有限公司（以下简称畅悦公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

蓝飞公司上诉请求：1.裁定驳回起诉或依法撤销一审判决第一、二、三、四项，并改判驳回美商公司和蛙扑公司全部诉讼请求；2.判决美商公司、蛙扑公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、美商公司无诉权，理应驳回起诉。美商公司并无充足证据证明其董事会同意启动本诉讼，属于原告主体资格不适格。一审法院对此未尽全面审查义务，应驳回起诉。二、美商公司、蛙扑公司并未提供其合法权利来源，无权要求蓝飞公司承担赔偿责任以及停止侵权责任。三、一审法院认定蓝飞公司是涉诉游戏开发商和运营商的事实证据不足，理应予以纠正。一审法院依据美商公司和蛙扑公司提供的第三方游戏下载平台之软件信息作为认定蓝飞公司是涉诉游戏的共同运营商的事实。但连畅悦公司作为平台商都不能证明上传的软件经零线公司同意，更无证据证明是经蓝飞公司同意，无法确保畅悦公司提供下载的软件界面所显示的全部信息都是真实的。一审法院显然依据不足。并且，蓝飞公司系成都企业，与青岛蓝飞信息技术有限公司不是同一法律主体，显然是美商公司和蛙扑公司误导一审法院。四、一审法院存在适用法律错误。美商公司无诉权，与蓝飞公司无直接利害关系，理应依法驳回起诉。即便二审法院认定美商公司的诉权成立，蓝飞公司也无需在本案中承担任何责任。

零线公司上诉请求：1.裁定驳回起诉或依法撤销一审判决第一、二、三、四项，并改判驳回美商公司和蛙扑公司全部诉讼请求；2.判决美商公司和蛙扑公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、美商公司依据的授权文件不合法，美商公司提交的现有文件不足以证明阿亚拉·多伊奇已经取得合法授权，有权将与"NBA"有关的知识产权许可蛙扑公司使用并委托本案的代理人提起本诉，应依法驳回起诉。二、现有证据无法证明美商公司对NBA识别元素享有权利，一审法院武断认定美商公司对NBA识别元素享有相应权利，严重缺乏证据支持。三、一审法院将NBA识别元素作出可"商品化垄断使用"的认定缺少事实和法律依据。该认定等于变相扩大对NBA识别元素的保护，势必将限制或者损害他人对相关权利的行使。四、零线公司对域名的使用为合法使用，对美商公司不构成侵权和不正当竞争，一审法院对该事实认定错误。五、一审法院认定蓝飞公司为被诉游戏开发商和运营商缺少事实和法律依据。六、一审法院判定300万赔偿金明显过高。

美商公司答辩称：一、在案证据足以证明美商公司法定代表人多伊奇有权代表美商公司授权提起本诉讼。蓝飞公司与零线公司在没有提供反证的情况下，其关于美商公司授权问题的主张不应被支持。二、美商公司对NBA集体肖像权、特征识别库享有财产利益，受法律保护。三、零线公司在域名中使用美商公司"NBA"商标的行为构成不正当竞争，零线公司关于合法使用域名的主张不能成立。四、蓝飞公司与零线公司在《萌卡篮球》游戏中大量使用NBA集体肖像、NBA识别元素的行为，侵犯了美商公司就NBA集体肖像权、特征识别库享有的民事权益，构成不正当竞争。五、蓝飞公司、零线公司为涉案游戏的开发商和运营商，双方构成共同侵权，应承担连带责任。六、一审法院判决赔偿300万元证据充分、合法合理。故请求二审法院予以维持。

蛙扑公司答辩称：蛙扑公司同意美商公司答辩意见，并补充如下意见：1.蛙扑公司作为"NBA"注册商标、NBA集体肖像权、特征识别库的被许可人，经美商公司授权，有权以自己名义提起本诉讼。2.蛙扑公司与蓝飞公司、零线公司及畅悦公司存在竞争关系。被诉行为侵犯了蛙扑公司的合法权益，构成不正当竞争。

畅悦公司未提交答辩意见。

美商公司、蛙扑公司向一审法院起诉请求：1.蓝飞公司、零线公司立即停止在游戏上使用被诉标识；2.蓝飞公司立即停止运营、零线公司立即停止开发和更新萌卡篮球游戏；3.蓝飞公司、零线公司立即停止使用mcnba.com域名并将其转让给美商公司；4.畅悦公司立即停止在其运营的手游通平台上提供萌卡篮球游戏的行为；5.判令蓝飞公司、零线公司、畅悦公司在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除影响；6.判令蓝飞公司、零线公司、畅悦公司连带赔偿美商公司、蛙扑公司损失及制止侵权所产生的律师费、公证费和差旅费等，共计人民币300万元；7.判令蓝飞公司、零线公司、畅悦公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，美商公司、蛙扑公司变更前述诉讼请求2为：蓝飞公司立即停止运营、零线公司立即停止开发和更新萌卡篮球和萌卡MC游戏，停止侵害NBA商标权、NBA集体肖像权和NBA特征识别库的行为；变更前述诉讼请求3为：蓝飞公司、零线公司立即停止使用mcnba.com和mcnba.cn域名并将其转让给美商公司；将前述诉讼请求6中的300万元赔偿数额变更为500万元。

一审法院经审理查明：

一、关于美商公司起诉的授权

2009年4月17日，美商公司召开年度董事会会议，阿亚拉·多伊奇被任命为公司官员，任期至下届年度董事会议、或至其接任者选举之时，或至其去世、免职或辞职之时，并被授权可以代表公司签署所有已授权合同、文件或公司其他契约权力。

2013年5月23日，美商公司秘书、执行副总裁兼商业事务与公司法律总顾问WilliamS.Koenig出具宣誓书称，其作为美商公司的秘书，负责记录公司年度董事会会议；在2009年4月17日的会议上，董事会任命阿亚拉·多伊奇为美商公司助理秘书以及授予其代表公司的签名权利，该权利至今有效。

美商公司向一审法院出具的法定代表人身份证明书显示，阿亚拉·多伊奇在美商公司任高级副总裁及副总法律顾问职务，是其公司法定代表人。

2016年8月17日，阿亚拉·多伊奇出具宣誓书亦确认，其是美商公司助理秘书、高级副总裁兼副总法律顾问，有权代表美商公司并以美商公司的名义行事。

2015年4月23日，阿亚拉·多伊奇代表美商公司，授予NBA体育文化发展（北京）有限责任公司（以下简称NBA中国）法律部资深法律顾问刘伟凯委托律师针对侵害NBA知识产权或构成不正当竞争的行为起诉的权利。2015年10月27日，刘伟凯以美商公司授权代表名义，授予北京安杰律师事务所赵克峰律师和韩进文律师提起本案诉讼的权利。2015年10月28日，赵克峰和韩进文律师代表美商公司提起本案诉讼。

二、关于美商公司、蛙扑公司主张的NBA驰名商标

第770693号注册商标是NBA，注册人是美商公司，核定使用在第41类组织篮球比赛和表演的娱乐服务上，注册有效期限自1994年10月28日经续展至2024年10月27日。

第1149992号注册商标是NBA，注册人是美商公司，核定使用在第41类无线电和电视节目编排、体育教育、组织体育活动竞赛、组织篮球比赛、体育训练（篮球）、教育、篮球（体育）教学、篮球（体育）培训、讲课（篮球运动）、俱乐部服务（娱乐或教育）体育场设备出租、组织竞赛（篮球）等服务上，注册有效期限自1998年2月7日经续展至2018年2月6日。

第1017934号注册商标是NBA，注册人是美商公司，核定使用在第9类盒式录像带、预先录制好的录音带、磁带和密纹盘、计算机软件、电视游戏软件等商品上，注册有效期自1997年5月28日至2017年5月27日。

本案中，美商公司、蛙扑公司主张核定使用在第41类组织篮球比赛服务上的第770693号和第1149992号NBA商标是驰名商标。为证明其主张，美商公司、蛙扑公司提交了百度百科关于NBA的介绍、以NBA为关键词的国家图书馆检索报告、中国媒体关于NBA高收视率、中国球迷众多及高额市场价值的报道等证据。

百度百科关于NBA的介绍称：NBA（美职篮），全称美国职业篮球联盟（NationalBasketballAssociation），是一个国际体育及媒体集团，由三个职业体育联盟组成：美国男子职业篮球联盟（NBA）、美国女子职业篮球联盟（WNBA）以及NBA发展联盟（NBADevelopmentLeague）。其中NBA是世界上水平最高的篮球联赛，美国四大职业体育联赛之一。超过6000万美国家庭可以收看到NBA电视台（NBATV），NBA也是社交媒体上最受欢迎的体育联盟之一。联盟、球队以及球员的社交媒体平台拥有超过6亿的关注人群和粉丝。创立时间是1946年6月6日，球队分为东部联盟和西部联盟。东部联盟包括迈阿密热火队、底特律活塞队、波士顿凯尔特人队等15支球队，西部联盟包括圣安东尼奥马刺队、明尼苏达森林狼队、萨克拉门托国王队等15支球队。现任总裁亚当·萧华，前任总裁大卫·斯特恩。著名球星包括乔丹、詹姆斯、科比、麦迪、邓肯等。

国家图书馆的检索报告显示：检索年限自2000年1月1日至2015年10月22日，以"NBA"为检索词，在中国期刊全文数据库主题字段检索，检出期刊文献2883篇；在惠科中文报纸数据库标题字段检索，检出报纸文献103060篇。根据该检索报告附件，中文期刊2000年-2004年382篇，2005年-2006年459篇，2007年-2008年469篇，2009年-2010年514篇，2011年-2012年495篇，2013年-2014年411篇，2015年共153篇。中文报纸报道2000年共1242篇，2001年2308篇，2002年3159篇，2003年3833篇，2004年3598篇，2005年4851篇，2006年4267篇，2007年5212篇，2008年8420篇，2009年11279篇，2010年9264篇，2011年15910篇，2012年10039篇，2013年8632篇，2014年6245篇，2015年4802篇。

中国媒体关于NBA高收视率、中国球迷众多及高额市场价值的报道包括：2016年4月6日凤凰网转载华西都市报《姚明入选篮球名人堂，成首位获此殊荣的中国人》；2013年7月19日中国新闻网转载中国体育报《NBA在中国收视创佳绩，赛季观众规模达5.58亿》；2013年2月23日南海网转载新浪体育《路透：NBA在中国有巨大发展机会，中国球迷量大质高》；2014年10月12日凤凰网《萧华：中国球迷很了解NBA，打球人数比美国总人口还多》；2014年10月11日腾讯网《NBA中国赛十年，球迷日只为球迷》；2015年10月15日凤凰网转载北京日报《NBA想把"中国生意"做得更大》；2016年1月20日中国新闻网转载法制晚报《NBA年味浓：球星穿中文球衣参战，向中国球迷拜年》；2015年2月10日腾讯网《NBA在中国与球迷共贺史上最大规模新春贺岁活动》；2014年10月16日环球网《NBA重视中国市场，用加时赛"取悦"中国球迷》；2015年6月18日凤凰网《2015年总决赛收视率刷新高，创后乔丹时代最高纪录》；2015年6月16日凤凰网转载中国新闻网《根本停不下来！NBA总决赛收视持续创纪录》；2013年10月15日搜狐网《NBA三十年中国营销纪，利润年增一成球迷数上亿》；2014年2月1日网易《斯特恩任期内NBA收入暴涨，年收入55亿全因他运作》；2016年1月21日网易转载中国新闻网《NBA福布斯球员价值榜：尼克斯湖人领跑》；2015年6月11日腾讯网《福布斯NBA收入榜：詹皇杜少赢科比，书豪压哈登》、《福布斯体坛吸金榜：梅威瑟居首是詹姆斯近5倍》等。

蓝飞公司和零线公司对上述证据的真实性均无异议，但认为：NBA百度百科中的数据不一定客观真实；美商公司、蛙扑公司应以注册在第9类商品上NBA商标作为权利依据，本案不涉及跨类保护的必要性，不存在认定第41类服务上NBA商标驰名的必要性。

三、关于美商公司、蛙扑公司主张的NBA集体肖像权和特征识别库

美商公司、蛙扑公司主张的NBA集体肖像权是指NBA球员、教练、管理层肖像的集合体。

美商公司、蛙扑公司主张的NBA特征识别库是指除上述集体肖像权外，还包括NBA球员姓名、绰号、技术特点，教练和管理层姓名，以及NBA球队名称、队标、球员清单。美商公司、蛙扑公司进一步明确球员技术特点包括球员在比赛中的位置、招牌动作，以及在速度、力量、投篮准确率等方面的特点。

为证明其主张，美商公司、蛙扑公司提交了以下证据：美商公司中文官方网站上部分NBA球员介绍；百度百科上NBA教练菲儿·杰克逊和前总裁大卫·斯特恩介绍；腾讯网上NBA现役球员数据介绍；百度百科上NBA退役球员、传奇球员、教练和管理层介绍；NBA球队名称和队标的注册商标档案；美商公司注册证明、董事会会议记录、权利声明；美商公司授权第三方使用NBA集体肖像权和特征识别库的游戏及产品。

其中，美商公司中文官方网站对部分NBA球员进行了介绍，包括詹姆斯·哈登、勒布朗·詹姆斯、卡梅隆·安东尼、凯文·杜兰特。介绍的内容包括姓名、肖像、所属球队、位置、简历和技术统计等。

百度百科对NBA教练菲儿·杰克逊的介绍内容包括早年经历、球员生涯、执教生涯、执教特点、生涯数据、场外生活和人物评价，并附有人物图册。百度百科对NBA前总裁大卫·斯特恩的介绍内容包括人物生平、主要政策、商业思维、家庭成员、人物评价，并附有人物图册。

腾讯网NBA数据库对一百多名NBA现役球员进行了介绍，介绍的内容包括姓名、肖像、所属球队、位置、简历和技术统计等。

百度百科对NBA退役球员、传奇球员、教练和管理层进行了介绍。退役球员包括史蒂夫·纳什、昌西·比卢普斯、安德烈·基里连科、拉沙德·刘易斯、肖恩·马里昂、内特·罗宾逊、乔丹·克劳福德等。传奇球员包括阿伦·艾弗森、朱利叶斯·欧文、斯科蒂·皮蓬、查尔斯·巴克利、卡尔·马龙、丹尼斯·罗德曼、克里斯·韦伯、帕特里克·尤因、大卫·罗宾逊、沙奎尔·奥尼尔、迪肯贝·穆托姆博、埃尔文·约翰逊、科比·布莱恩特、哈基姆·奥拉朱旺等。教练和管理层包括阿诺德·奥尔巴赫、格雷格·波波维奇、帕特·莱利、菲儿·杰克逊、杰里·斯隆、查克·戴利、唐·尼尔森、兰尼·威尔肯斯、拉里·布朗等。介绍的内容包括姓名、绰号、肖像、简历、球员技术特点和技术统计等。

NBA球队名称和队标的注册商标档案包括商标注册证、核准续展注册证明、中国商标网上查询的商标详细信息。这些档案显示，美商公司对NBA 30支球队的名称和队标都在中国进行了商标注册，注册的类别包括第9类计算机软件、第18类箱包、第25类服装、第41类组织体育比赛等。

1967年8月30日的美商公司注册证明显示其组建目的包括：（a）通过公司资本的购买、租赁、交换、出资等获得美国职业篮球协会任何类别成员、该协会、任何球队、俱乐部、联盟、协会或者其他组织的与篮球运动或者任何其他运动相关的名称、标识、徽章、符号、设计、颜色和其他识别标志的权利；不论单独或者与其他单位以任何方式联合（包括但不限于承办，一般或者受限合伙，任何商业企业或风险企业的助理或者经理，或者作为任何协议的一方）商业拥有、获得、利用和开发名称及开展所有相关行动。（b）在任何类型与推广、广告和商业应用有关的产品、商品和其他物品或者服务的制造、销售、营销和配送方面许可使用这些任何类型的名称、标识、徽章、符号、设计、颜色和其他识别标志。（c）代表美国职业篮球协会的会员俱乐部及其与篮球运动或者任何其他运动相关的任何球队、俱乐部、联盟、协会或者其他组织代表篮球运动或者任何其他运动进行广告推广和推广投机。（d）申请、获取、注册、获得、持有、使用、运用、引进、转让和处理任何与美国或者其他区域特许证书相关的服务标志、商标、商号、版权、专利、发明、改进、配方、专有技术和制作工序，并应用于任何类型的商业事务；同时，实际试用、开发、许可使用，或者自行使用上述商标、商号、版权、专利、发明、改进、配方、专有技术、制作工序等以及任何的类似财产或者权利。

2009年4月17日和2014年4月18日美商公司年度董事会会议记录均显示，董事会成员包括NBA所有30支球队。

2016年8月17日，阿亚拉·多伊奇出具宣誓书称，其以助理秘书、执行副总裁和副总法律顾问的身份有权代表美商公司并以美商公司的名义行事，其已在美商公司工作近18年半，担任目前职务2年半；根据中国反不正当竞争法，美商公司有权在中国经营和许可与美国职业篮球协会及其成员球队有关的所有和任何无形产权和利益，包括名称、集体肖像权、识别要素、知名商品特有的名称、包装或装潢、商誉、商业秘密、商业外观等符合公平、诚实、信用及符合一般商业道德的任何其他权益。

NBA授权游戏《NBA英雄》介绍：其是一款战斗篮球手游，巧妙融合了NBA和三国文化元素。玩家扮演一名篮球经理，能够收集到数百名现役NBA球星进行培养，还能穿越回三国战场与古代名将在球场上一较高下。通过配置比赛中的球星、装备、战术，在比赛中的合适时机释放球星技能以及威力巨大的军师技能，玩家可以击败各支强大的NBA球队，最终争夺NBA的最高荣誉：总冠军戒指。游戏中，可见各个NBA球员的头像、姓名、绰号、所属球队、号码、位置、工资、进攻、防守、技能等数据，亦可见各支NBA球队标识。

NBA授权游戏《天天NBA》介绍：其将为你带来最篮球的竞技体验。通过界面"赛况"，你能查看到所有参与的"未开赛"、"直播中"和"已完事"的房间详情，球员实时数据、最新动态排名，竟在指尖掌握。

NBA授权游戏《NBA范特西》介绍：球员系统作为游戏中最主要的养成线之一，分为以下几个模块：1.球员信息，包括名字、位置、品质、等级、星级、攻防、底薪、工资、3D形象、装备、技能、生涯信息、基础属性、市价波动。2.球员升级。3.球员升星。4.球员降薪。5.球员技能。6.球员缘分。游戏中，可见NBA球员头像、介绍及相关数据。

NBA授权游戏《NBA2K》官方网站上有NBA球星和球队的数据库，可见球星头像、介绍及相关数据，亦可见各支球队标识。

《NBA群星秀》介绍：2014年6月4日，NBA正式在腾讯微信（中国）平台发布全球首套官方即时聊天内置系列表情--NBA群星秀。共有16个动画表情，主角包括迈阿密热火队的勒布朗·詹姆斯和德文·韦德，圣安东尼奥马刺队的蒂姆·邓肯、洛杉矶湖人队的科比·布莱恩特等18位NBA球星。

天猫商城的ENTERBAY朗行专卖店上有NBA球星可动玩偶销售。天猫商城的NBA官方旗舰店上有NBA球星可动玩偶、毛绒玩偶、Q版玩偶，以及NBA运动服、休闲服、羽绒服、T恤衫、运动鞋、球星海报、球星卡片、贴纸、篮球配套产品等商品销售。这些商品或者印有NBA标志，或者印有NBA球员姓名、身着球衣的真人形象或卡通形象，或者印有NBA球队标识等，价格由数十元至数千元不等。

蓝飞公司和零线公司对上述证据质证认为：美商公司、蛙扑公司主张的NBA集体肖像权和特征识别库，没有法律依据；美商公司的注册证明、董事会会议记录和权利声明，不能证明其已经取得NBA所有球队和球员的授权。

四、关于美商公司、蛙扑公司的关系及蛙扑公司经营的游戏

2015年10月22日，美商公司出具《关于NBA授权许可的声明》，称：基于美商公司及其关联公司对蛙扑公司及其关联公司的授权，蛙扑公司有权在中国大陆的卡牌类手机游戏上使用NBA标识、NBA集体肖像权、NBA特征识别库，并使用"NBA官方授权手机游戏"字样。蛙扑公司有权与美商公司作为共同原告，针对第三方的商标侵权行为和/或不正当竞争行为提起民事诉讼。

NBA梦之队及NBA梦之队2的手机游戏软件在国家版权局进行了登记，登记著作权人是蛙扑公司，登记时间分别是2013年7月19日和2015年6月15日。NBA梦之队游戏官网（www.nba.mobage.cn）由蛙扑公司经营，首页标注"NBA官方授权手机游戏"。游戏中的球员以NBA球员真人形象体现。

五、关于被诉侵权事实

萌卡篮球游戏软件在中国版权保护中心网站登记的著作权人是零线公司，首次发表时间是2013年12月5日，登记时间是2014年2月14日。庭审中，零线公司确认萌卡篮球软件由其开发。

萌卡篮球官网（www.mcnba.com）由零线公司注册。玩家可以通过登陆该网站免费下载该游戏安卓版本和苹果版本。除此之外，萌卡篮球还通过各游戏平台提供免费下载，包括91网、应用酷、苹果商店、游迅网、56手机游戏网、4399手机游戏网、3533手机世界网、11773手游网、玩游戏网、搞趣网、口袋巴士网、游吧网、起点下载网、安锋网、小米应用商店、360手机助手，以及畅悦公司经营的手游通网站（www.15666.com）等等。

萌卡篮球官网和相关平台介绍：萌卡篮球是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏，在游戏中，玩家扮演一名球队经理，通过不断补强阵容、培养球星，打造自己的强力球队，在各级比赛中角逐。

91网显示萌卡篮球1.8和2.3版本开发商是蓝飞公司。应用酷网站显示萌卡篮球2.2版本和2.4版本开发商是蓝飞公司，2.3版本开发商是零线公司。4399手机游戏网显示萌卡篮球开发商是零线公司。11773手游网显示萌卡篮球运营商是蓝飞公司。蓝飞公司认为其与被诉游戏无关，上述网站记载其是开发商和运营商与事实不符。

4399手机游戏网介绍：萌卡篮球是一款以收集和养成玩法为主的篮球卡牌游戏。在游戏中，玩家扮演一名球队经理，通过不断补充阵容，培养球星，打造属于自己的梦之队！库里、杜兰特、邓肯这些球星将为你效力，想想没有很激动？快乐下载吧！该网站相关文章介绍：萌卡篮球这款游戏结合了卡牌养成与NBA球赛于一身。还介绍：游戏集合了NBA各个巨星......刚进入游戏就被其中萌动有趣的人物形象吸引了，游戏人物都是将现实中篮球明星漫画化制作出来，幽默可爱又不乏突出每个人的特点。

3533手机世界网介绍：萌卡篮球是一款NBA题材的篮球竞技类的卡牌手游。

玩游戏网有文章介绍：刚打开游戏，卡牌上Q萌的人物形象就给玩家留下深刻印象。人物全是大家熟悉的NBA球员漫画化的形象，每个球员的特点都被夸张化，詹姆斯的头带、内内的垄沟头、邓肯的呆萌眼神、加内特的怒吼都生动地展现出来。......背景音乐是典型的黑人音乐，嘻哈风与NBA题材完美契合。

口袋巴士网有文章介绍：萌卡篮球是一款以NBA为背景的手机游戏。

游吧网介绍：萌卡篮球游戏将卡牌玩法与Q版NBA相融合，并将其升级为拟人化卡牌比赛，呈现给玩家真实而又激烈的比赛。

起点下载网介绍：萌卡篮球是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏......特点一、球星云集，形象更生动，真实的表现当前球队的动态，Q版人物形象，特点鲜明而生动。

萌卡篮球官方新浪微博显示博主是零线公司，最早几条微博发自2013年12月19日，标题为"官方区正式上线啦！下载地址：网页链接"。

萌卡篮球微信公众号是MCBasketball，微信认证是零线公司，最早一篇文章发自2013年9月24日，标题为"马刺GDP预祝《萌卡篮球》热卖！"，内容称：萌卡篮球正团结紧张严肃活泼的开发中......，感谢大家的关注和支持，回头游戏上线请大家天天吃甜筒，ohyeah!微信公众平台审核终于过了，可以群发消息了，目前每天只能群发一条，如果收到，请回复一次，帮忙测试一下，再次感谢！

另查明，萌卡篮球游戏首页及游戏中均可见被诉标识。游戏首页还可见NBA球员、教练和管理人员的卡通形象。点击进入游戏，可见"KUNPO"标识。游戏中，玩家可以选择球员、球队和教练组建自己的参赛队伍。玩家可以通过充值购买游戏货币实现球员卡的获得、进化和升级。庭审中，蓝飞公司确认上述"KUNPO"是其标识，但否认是游戏的开发商和运营商。

萌卡篮球游戏中的球员、教练、管理层人员均以卡通形象出现，能与真实的NBA球员、教练、管理人员对应。球员、教练、管理层姓名，球员绰号，球员所处位置等技术特点能与真实的NBA球员、教练、管理层对应。球队中的球员清单也基本能与真实的NBA球队对应。两者举例对比图详见本判决书附件。

萌卡篮球游戏中的球队与真实的NBA球队名称拼写有以下差别：布鲁克林篮网队，后者是NETS，前者是NUTS；底特律活塞队，后者是PISTONS，前者是PISTENS；奥兰多魔术队，后者是MAGIC，前者是MAGIE；多伦多猛龙队，后者是RAPTORS，前者是RAPTERS；萨克拉门托国王队，后者是KINGS，前者是KIMS；夏洛特黄蜂队，后者是BOBCATS，前者是HOBCATS；丹佛掘金队，后者是NUGGETS，前者是NUGGOTS；俄克拉荷马城雷霆队，后者是OKC，前者是UKC；新奥尔良鹈鹕队，后者是NEWORLEANS，前者是NEWORLEONS。另外，两者的队标图案也存在一定差别。庭审中，美商公司、蛙扑公司据此主张蓝飞公司、零线公司有侵权故意并损害了美商公司、蛙扑公司商誉。零线公司则认为萌卡篮球是其独创作品，故与真实的NBA球队名称和队标不同。

再查明，2013年12月5日，在虎扑体育网，有玩家评论萌卡篮球："这游戏难道不侵权么。"还有玩家评论："一直不开新区，没动力，天天都一样刷，怎么都追不上，玩梦之队去。"2014年3月19日，在NBA梦之队的百度贴吧，有玩家介绍萌卡篮球。有玩家回复："看起来好像差不多的样子。"有玩家回复："这么山寨。"有玩家回复："这个早就玩过，感觉没有梦之队好玩。"有玩家回复："玩这个只是因为是nba真实球员的卡片。"有玩家回复："这是真的，最主要不是游戏内容，而是球员卡片。"还有玩家回复："楼主请不要拿山寨货来推荐。"2014年11月23日，在萌卡篮球的百度贴吧，有玩家请大家理性评论萌卡篮球和NBA梦之队这两款游戏。有玩家回复："两个游戏有很多相似的地方，但也有许多不同之处。......萌卡相比梦之队更有可玩性一点。只希望萌卡策划不要太过于去借鉴梦之队的一些东西。"2015年7月30日，在萌卡篮球的百度贴吧，有玩家提出："今天发现个重大事件！！！萌卡经过NBA授权了吗？是不是违法啊？"有玩家回复："当然没授权。授权了队服早就写队名了。还打擦边球？"有玩家回复："这坑爹游戏不玩也罢！告告告！"还有玩家回复："这游戏也能拿到授权，想想也不可能嘛。"2016年5月6日，在萌卡篮球百度贴吧，有玩家发现游戏中的活塞队和骑士队名称有拼写错误。有玩家回复："很多球队都是，萌卡故意的吧。"有玩家回复："萌卡是规避版权。"还有玩家回复："萌卡版权问题，打擦边球。"

又查明，2014年3月14日，美商公司向萌卡篮球官网标注的联系邮箱（[e-mail]）发送《关于：未经授权使用NBA知识产权事宜》的电子邮件。该邮件称：NBA中国代表美商公司，致函零线公司。美商公司负责NBA知识产权的经营管理。零线公司开发、制作和经营的萌卡篮球游戏大量使用NBA球员卡通形象及姓名、NBA球队标识，严重侵害了美商公司的合法权益。故要求零线公司立即停止侵权、避免今后再次侵害NBA知识产权，并于2014年3月21日前给予明确书面答复。该邮件附件为萌卡篮球相关侵权页面截图。该邮件落款处有NBA中国联系人刘伟凯的联系邮箱（[e-mail]）。2014年4月2日，发件人飘渺孤鸿雨（[e-mail]）回复刘伟凯联系邮箱，称：我是零线公司商务经理杨阳。3月14日收到您对我们游戏的宝贵意见，我们已经加紧改版，由于工作量较大，更新时间调整为4月10日之前，届时将有新的且不涉及授权问题的游戏版本替换。庭审中，零线公司确认杨阳是其员工，但否认杨阳是飘渺孤鸿雨。

2015年7月20日，美商公司通过邮政快递向畅悦公司邮寄《投诉函》。该《投诉函》称：美商公司承担全球，包括中国境内，所有NBA知识产权的经营和许可职能。蓝飞公司和零线公司未经授权，在《萌卡篮球》中擅自使用多个NBA识别元素，严重损害美商公司的合法权益，已经构成侵权及不正当竞争。畅悦公司在其网站（www.15666.com）提供该游戏下载。故要求畅悦公司依法履行网络服务提供者的"通知--删除"义务，在收到本函之日起三日内删除《萌卡篮球》的下载链接，停止提供《萌卡篮球》下载服务。美商公司保留追究畅悦公司法律责任的权利。该《投诉函》还附有《萌卡篮球》擅自使用NBA知识产权的截图（不完全列举）。2015年7月21日，该邮件妥投签收。庭审中，畅悦公司称未收到该《投诉函》，但确认收件人的公司名称、地址、电话等信息正确。畅悦公司还称已经于2016年3月删除萌卡篮球链接，美商公司、蛙扑公司予以确认。

2016年7月15日，美商公司向苹果公司投诉萌卡篮球侵害其知识产权。8月31日，苹果公司回复美商公司称苹果商店已经将萌卡篮球软件删除。9月28日，萌卡篮球微信公众号发布消息称：萌卡篮球3.0版本已经更新完毕，请玩家在appstore中搜寻"萌卡MC"下载最新游戏端。当天及10月10日，美商公司分别通过苹果商店和萌卡篮球官网对萌卡MC游戏进行了下载试玩。萌卡MC游戏内容与萌卡篮球游戏并无区别。庭审中，零线公司确认萌卡篮球于2016年9月底10月初更名为萌卡MC。

另外，mcnba.cn域名亦由零线公司注册。庭审中，美商公司、蛙扑公司确认该域名未在使用。

六、关于赔偿

2014年4月11日，飘渺孤鸿雨（[e-mail]）向美商公司发送了3个附件，分别是萌卡篮球图文资料、平均数值和玩法介绍。其中，图文资料显示萌卡篮球开发商是零线公司、运营商是蓝飞公司。平均数值显示2014年1月27日-2014年3月31日，萌卡篮球总付费人数121、总付费数206905元、总付费率5.54%、平均每人付费166.72元。庭审中，零线公司否认飘渺孤鸿是其员工。

2014年7月31日，北京中企华资产评估有限责任公司出具的《深圳市新国都技术股份有限公司拟收购深圳市范特西科技有限公司股东全部权益项目评估报告》记载：2014年6月30日，深圳市范特西科技有限公司和NBA中国签署了《游戏开发许可协议》，后者授权前者在其许可开发的游戏产品中使用NBA的标识、标志、名称、球队吉祥物、NBA全明星、NBA季后赛、NBA总决赛、NBA国际系列赛和双方协议同意的任何其他赛事的标识、NBA联盟球员的名字、绰号、相片、头像、肖像、签名等被许可的知识产权，许可期限自该许可协议签署之日至2017年9月30日，授权区域为中国。许可费最低保证金额为2014年6月30日至2015年9月30日300万美元（对应低于或等于1500万元许可游戏产品收入的许可费，费率20%），2015年10月1日至2016年9月30日180万美元（对应低于或等于900万元许可游戏产品收入的许可费，费率20%），2016年10月1日至2017年9月30日220万美元（对应低于或等于1100万元许可游戏产品收入的许可费，费率20%）；对超过最低保证金对应收入的100%-150%部分的收入按15%许可费率收取许可费；对超过最低保证金对应收入的150%以上部分的收入按10%许可费率收取许可费；本次评估依据合同约定的版权费进行预测。庭审中，零线公司对上述许可费的真实性不予确认。

2015年9月1日，美商公司登陆零线公司的阿里云网页。在该网页，零线公司称其成立于2013年，仅仅用了不到半年的时间，就在客户端游戏行业获得了突破性的成绩，旗下自主研发、运营的萌卡篮球手机体育类竞技游戏刚上线就大受好评，吸引了大批玩家的目光，游戏在线日活跃人数3-4万。庭审中，零线公司称上述日活跃人数的表述并不真实。

2015年10月30日，360手机助手网站显示萌卡篮球下载17万次；应用酷网站显示萌卡篮球2.2版本下载13万次，2.3版本下载12227次，2.4版本下载318次；百度手机助手网站显示萌卡篮球下载9万次；PP助手网站显示萌卡篮球下载5万次；口袋巴士网站显示萌卡篮球下载1万次；豌豆荚网站显示萌卡篮球1万人安装；91网显示萌卡篮球苹果下载1万次、安卓下载1万次。

2015年11月27日，广州市权华知识产权事务所有限公司向美商公司、蛙扑公司出具了关于蓝飞公司和零线公司的调查报告。报告记载，零线公司法定代表人徐延昭在与调查人员交谈中称萌卡篮球是其公司唯一一款游戏，一年的收入有1200多万，该游戏主要由百度和一些游戏平台公司在经营，其中蓝飞公司也是该游戏平台公司之一。

另查明，支付宝（中国）网络技术有限公司根据一审法院调查令提供了零线公司支付宝账户流水。该账户显示，2013年12月17日至2015年11月10日的收支总额为5847273.13元。庭审中，零线公司认为，流水中显示的收入不全是萌卡篮球的收入，游戏单次充值金额只能是5、10、30、50、100、500、1000元，故应以此为标准统计游戏收入为2444580元。美商公司、蛙扑公司则认为流水中显示的所有收入都是萌卡篮球收入，经统计为2864294.47元。经办法官利用自有华为手机当庭下载萌卡篮球安卓版并进行试玩，发现当前充值金额只能是5、10、30、50、100、500、1000元，支付方式包括银行卡、微信和QQ钱包等。

零线公司为证明萌卡篮球一直处于亏本状态，提交了2013年12月至2015年12月的季度申报表。季度申报表显示，2013年累计亏损4723.88元；2014年累计亏损153389.53元；2015年累计亏损113833.54元。庭审中，美商公司、蛙扑公司对上述季度申报表的真实性不予确认。

再查明，蛙扑公司成立于2005年6月16日，注册资本1000万元，登记的经营范围包括游戏产品（游戏产品运营、网络游戏虚拟货币发行），手机游戏出版，销售计算机软硬件及配件等。蓝飞公司成立于2013年7月11日，注册资本1000万元，登记的经营范围包括开发、销售计算机软硬件并提供技术服务等。零线公司成立于2013年11月12日，注册资本100万元，登记的经营范围包括计算机软硬件开发、维护等。畅悦公司成立于2010年8月11日，注册资本1000万元，登记的经营范围包括依法须经批准的项目等。

又查明，美商公司、蛙扑公司为本案支出律师费60万元、公证费62502元、国家图书馆检索费44700元、差旅费11276元、资料打印费12090.4元、翻译费1672元、调查费32639元。庭审中，蓝飞公司、零线公司、畅悦公司认为律师费明显过高，调查费应当包括在律师费中，不应单独再主张。

庭审中，美商公司、蛙扑公司明确要求一审法院综合考虑上述因素，重点考虑美商公司、蛙扑公司许可使用费合理倍数，以及蓝飞公司、零线公司、畅悦公司恶意侵权应当适用惩罚性赔偿的因素，在法定赔偿300万元以上确定赔偿数额。

一审法院认为：双方当事人争议的焦点包括：本案起诉是否经合法授权；如果是，美商公司、蛙扑公司主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司侵害NBA注册商标专用权能否成立；美商公司、蛙扑公司主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司侵害NBA集体肖像权、特征识别库的财产利益并构成不正当竞争能否成立；美商公司、蛙扑公司各项诉请能否成立。

一、关于本案起诉是否经合法授权的问题

一审法院认为，根据美商公司董事会会议记录，美商公司秘书、执行副总裁兼商业事务与公司法律总顾问WilliamS.Koenig的宣誓书，阿亚拉·多伊奇的宣誓书，并结合美商公司针对本案向一审法院出具的法定代表人身份证明，足以证明阿亚拉·多伊奇获得美商公司本案起诉的合法授权。之后，阿亚拉·多伊奇转授权刘伟凯，刘伟凯再转授权北京安杰律师事务所赵克峰和韩进文律师提起本案诉讼，符合法律规定。蛙扑公司作为美商公司主张的NBA注册商标专用权、集体肖像权和特征识别库财产权益的被许可人，经美商公司明确授权，以自己名义提起本案诉讼，也符合法律规定。故本案起诉具有合法授权。蓝飞公司和零线公司主张阿亚拉·多伊奇未取得美商公司本案起诉合法授权，以及蛙扑公司无权提起本案诉讼，均依据不足，一审法院不予支持。

二、关于美商公司、蛙扑公司主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司侵害NBA注册商标专用权能否成立的问题

美商公司、蛙扑公司主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司商标侵权行为是：被诉游戏使用被诉标识；被诉游戏使用"萌卡篮球是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏"的表述。美商公司、蛙扑公司还主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司注册、使用mcnba.com和mcnba.cn域名构成商标侵权及不正当竞争。

（一）关于使用被诉标识及被诉表述是否构成商标侵权的问题

《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十三条第三款规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于侵害注册商标专用权的行为。由此可知，驰名商标持有人可以主张驰名商标保护。侵犯注册驰名商标专用权包括三个要件：复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分；在不相同或不相类似商品上作为商标使用；误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。本案中，美商公司、蛙扑公司主张注册在第41类组织篮球比赛服务上的第770693号和第1149992号NBA是驰名商标，指控蓝飞公司、零线公司、畅悦公司在被诉游戏中使用被诉标识和被诉表述构成商标侵权，应当证明满足上述三个要件。

关于使用被诉标识是否构成商标侵权的问题。要件一实际涉及商标相同或近似的判断。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，人民法院在普通注册商标侵权案件中判断相同或者近似适用以下原则：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。一审法院认为，这些判断原则也应当适用于注册驰名商标侵权案件中的相同或近似判断。本案中，被诉标识大致等分为上下两部分，上半部分由三个球员+篮球卡通图案构成；下半部分由萌卡篮球中文+WWW.MCNBA.COM构成，中文字体远大于英文字体。显然，被诉标识的主要部分是卡通图案和萌卡篮球中文，并不是域名中的NBA英文。尽管美商公司、蛙扑公司NBA商标知名度高，但以相关公众一般注意力为标准，在隔离状态下进行整体比对和要部比对，不难得出被诉标识与美商公司、蛙扑公司NBA商标不相同也不近似的结论。所以，美商公司、蛙扑公司不能证明被诉标识的使用满足要件一，从而不能证明蓝飞公司、零线公司、畅悦公司该行为构成商标侵权。

关于使用被诉表述是否构成商标侵权的问题。要件二实际涉及商标性使用的判断。根据商标法第四十八条，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据第五十九条第一款，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标并非臆造商标，根据美商公司、蛙扑公司提交的NBA百度百科，NBA本义是美国职业篮球联盟（National Basketball Association）的简称。"萌卡篮球是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏"，显然此处NBA是作为本义使用，是为了对被诉游戏题材进行说明的正当使用，并非用于识别被诉游戏的来源，美商公司、蛙扑公司对此无权禁止。所以，美商公司、蛙扑公司不能证明被诉表述的使用满足要件二，从而不能证明蓝飞公司、零线公司、畅悦公司该行为构成商标侵权。

（二）关于注册、使用被诉域名是否构成商标侵权及不正当竞争的问题

2001年施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。根据第六条，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。但是，2009年施行的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实依据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。第十四条规定，一审法院以前有关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。由此可知，涉及注册驰名商标跨类保护、未注册驰名商标保护、企业名称与驰名商标冲突这三类案件，如果确有必要，人民法院可以对所涉商标是否驰名作出认定，但并不包括涉及域名与驰名商标冲突的案件。因此，在被诉标识和被诉表述因缺少相关要件本案没有必要认定美商公司、蛙扑公司涉案NBA是驰名商标的情况下，也不能以《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和第六条为依据，认定该NBA商标为驰名商标，并进而认定被诉域名构成商标侵权。

  《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。由此可知，虽然注册、使用的域名与他人注册商标相同或近似，但是如果并未通过该域名进行相同或类似商品交易的电子商务，容易使公众产生误认的，可能构成不正当竞争，却不构成商标侵权。

本案中，美商公司是涉案NBA商标注册人，依法享有商标专用权。蛙扑公司经授权得以使用涉案NBA商标，依法享有商标使用权。被诉域名与美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标相比，区别仅在于前者多了mc两个字母。由于美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标具有极高知名度和美誉度，故被诉域名的注册、使用足以造成相关公众误认。虽然www.mcnba.com作为萌卡篮球官网，其中mc可以解释为"萌卡"，但蓝飞公司、零线公司对nba并不享有任何权益，其将nba解释为"牛逼啊"过于牵强。故蓝飞公司、零线公司注册、使用被诉域名，明显为了攀附美商公司、蛙扑公司涉案NBA商标的知名度和美誉度，具有恶意。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，零线公司注册、使用被诉域名构成对美商公司、蛙扑公司的不正当竞争。

三、关于美商公司、蛙扑公司主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司侵害NBA集体肖像权、特征识别库的财产利益并构成不正当竞争能否成立的问题

无论是集体肖像权还是特征识别库的财产利益，均不是我国法律规定的民事权利。美商公司、蛙扑公司向一审法院提交的相关司法判例也印证这一点。对此，双方当事人都是清楚的。但是，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。由此可知，民事权益既包括民事权利也包括民事利益。民事权利是为了保护主体的某种利益而赋予的法律上的力，自然受到法律保护。民事利益虽然尚未被确定为民事权利，也应当受到法律保护。本案中，美商公司、蛙扑公司正是主张NBA集体肖像权、特征识别库的财产利益属于民事利益，应当受到法律保护。同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定，为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。第二条规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由此可知，对于市场经营者而言，如果一方采用不正当竞争手段损害了另一方的民事利益，该另一方可以依据反不正当竞争法，通过制止不正当竞争行为来维护其民事利益。本案中，美商公司、蛙扑公司正是依据我国反不正当竞争法第二条的规定，要求一审法院认定并制止蓝飞公司、零线公司、畅悦公司的不正当竞争行为，保护其上述民事利益。

我国反不正当竞争法第二条还规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织。另外，我国反不正当竞争法第五条至第十五条规定了十一类具体的不正当竞争行为。

根据上述法律规定，一审法院认为，美商公司、蛙扑公司依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司构成不正当竞争，应当证明满足以下要件：NBA集体肖像权和特征识别库的财产利益属于民事利益；美商公司、蛙扑公司有权主张该民事利益；美商公司、蛙扑公司和蓝飞公司、零线公司、畅悦公司是具有竞争关系的经营者；蓝飞公司、零线公司、畅悦公司没有实施我国反不正当竞争法第五条至第十五条的不正当竞争行为；但蓝飞公司、零线公司、畅悦公司的行为违反了诚实信用原则和公认商业道德，损害了该民事利益，确有制止之必要。

（一）关于NBA集体肖像权和特征识别库的财产利益是否属于民事利益的问题

首先，根据美商公司、蛙扑公司主张，NBA集体肖像权的财产利益实际上可以被NBA特征识别库的财产利益涵括，故一审法院以下论述将不作区分。其次，NBA球员、教练和管理层的姓名、绰号、肖像，球员的技术特点，NBA球队的名称、队标和球员清单，这些元素能够与NBA联盟和联赛产生特定的联系。故美商公司、蛙扑公司将其统称为NBA识别元素，并无不当。第三，根据查明事实，《NBA英雄》、《天天NBA》、《NBA范特西》、《NBA2K》、《NBA梦之队》等NBA授权游戏使用了球员的姓名、绰号、肖像、技术特点以及球队标识等NBA识别元素。NBA在微信平台上发布并使用了众多NBA球星的动画表情。另外，天猫商城的ENTERBAY朗行专卖店上有NBA球星可动玩偶销售。天猫商城的NBA官方旗舰店上有NBA球星可动玩偶、毛绒玩偶、Q版玩偶，以及NBA运动服、休闲服、羽绒服、T恤衫、运动鞋、球星海报、球星卡片、贴纸、篮球配套产品等商品销售。基于NBA联盟和联赛、球星、球队极高的知名度，相关公众看到这些使用NBA识别元素的游戏和商品时，就会引发观赏NBA联赛的愉悦，产生情感上的共鸣，从而激发购买的欲望。上述充分证明，NBA识别元素可以商品化，且如果商品化使用被某一市场经营者垄断，其无疑将在激烈的市场竞争中占据更大竞争优势，赢得更多商业利益。美国职业篮球联盟（NBA联盟）是NBA联赛的创办者和组织者，经过长达70余年的发展，NBA联赛已经成为世界上水平最高的篮球比赛，关注人群和粉丝数以亿计，在世界范围内都具有极高的知名度和美誉度。这种极高的知名度和美誉度，归根到底来源于美国职业篮球联盟数十年的巨额投入和诚实经营。NBA识别元素商品化实现的商业利益正是这种投入和经营的结果。美国职业篮球联盟的投入和经营理应得到法律的肯定。因为只有这样，努力和付出才能得到回报，辛勤劳动和诚实经营才会受到激励。故NBA识别元素商品化垄断使用实现的利益是法律保护的民事利益，应由美国职业篮球联盟享有。美商公司、蛙扑公司所主张的NBA特征识别库的财产利益实际就是NBA识别元素商品化垄断使用实现的民事利益。蓝飞公司、零线公司、畅悦公司辩称NBA特征识别库的财产利益不是法律保护的对象，依据不足，一审法院不予支持。

（二）关于美商公司、蛙扑公司是否有权主张该民事利益的问题

根据美商公司注册证明，公司组建目的就是为了获得美国职业篮球联盟及其成员与篮球运动相关的任何识别标志的权利，并进行使用。其次，美国职业篮球联盟的30支球队都是美商公司的董事会成员。再者，美商公司授权代表阿亚拉·多伊奇出具宣誓书称该公司有权在中国经营和许可与美国职业篮球联盟及其成员有关的所有无形产权和利益。另外，美商公司对NBA标识和NBA 30支球队名称和队标在中国在多个商品和服务类别上都进行了商标注册。这些证据和事实能够相互印证，足以证明美商公司取得了NBA识别元素商品化垄断使用的民事利益。蛙扑公司经美商公司许可有权在手机游戏上使用NBA识别元素。蓝飞公司、零线公司、畅悦公司仅简单否认美商公司、蛙扑公司享有该民事利益，但未提交任何相反证据证明，其主张显然依据不足，一审法院不予支持。

（三）关于各方当事人是否有竞争关系的经营者的问题

首先，美商公司、蛙扑公司和蓝飞公司、零线公司、畅悦公司均符合我国反不正当竞争法第二条关于经营者的定义。其次，NBA梦之队与萌卡篮球都是手机游戏，都使用了NBA识别元素，显然具有直接竞争关系。前者由蛙扑公司经营，美商公司、蛙扑公司指控后者由蓝飞公司和零线公司共同经营，并指控畅悦公司在其网站提供后者的下载。所以，蛙扑公司与蓝飞公司、零线公司、畅悦公司具有竞争关系。第三，美商公司作为NBA识别元素商品化使用的垄断者，既可以许可他人在手机游戏中使用这些元素，也可以自己经营同类手机游戏，故与蓝飞公司、零线公司、畅悦公司也存在竞争关系。

（四）关于蓝飞公司、零线公司、畅悦公司是否实施了我国反不正当竞争法第五条至第十五条不正当竞争行为的问题

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条至十五条列举了仿冒行为、垄断经营、虚假广告、侵害商业秘密、倾销、搭售、商业诋毁等不正当竞争行为。显然，未经美商公司许可商品化使用NBA识别元素，并不符合这些不正当竞争行为各自的构成要件。所以，蓝飞公司、零线公司、畅悦公司没有实施《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条至第十五条的不正当竞争行为。

（五）关于蓝飞公司、零线公司、畅悦公司行为是否违反诚信原则和公认商业道德，损害他人合法权益的问题

没有实施《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条至第十五条的不正当竞争行为，并不代表蓝飞公司、零线公司、畅悦公司的行为一定不构成不正当竞争。事实上，第五条至第十五条规定的不正当竞争行为，也应当符合我国反不正当竞争法第二条关于不正当竞争行为的定义，属于违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害他人合法权益的行为。只是因为我国反不正当竞争法制定时，这些具体的不正当竞争行为较为突出，为便于法律实施，故对其进行特别列举。所以，判断蓝飞公司、零线公司、畅悦公司行为是否构成不正当竞争，归根到底在于判断其是否违反诚信原则和公认商业道德，损害了他人的合法权益。如上所述，NBA识别元素商品化垄断使用的利益是法律保护的民事利益，由美商公司享有。被诉游戏使用NBA识别元素，属于对这些元素的商品化使用。蓝飞公司、零线公司、畅悦公司未选择其他元素却选择NBA识别元素进行商品化使用，不是毫无目的的随机行为，而是希望通过利用NBA联盟和联赛的高知名度和美誉度，吸引更多玩家购买其游戏服务，从而获取更大利益的故意行为。该行为并未得到美商公司许可，属于搭别人知名度便车，攫取他人劳动成果的行为，无疑违反了诚信原则和公认商业道德，损害了美商公司、蛙扑公司的合法权益，构成对美商公司、蛙扑公司的不正当竞争。

需要特别指出的是，被诉游戏并没有使用NBA球员、教练、管理层的真人头像，而是进行了卡通化的处理。被诉游戏中的球队名称和队标，也与NBA球队名称和队标在拼写和图案方面存在细微的差别。但对于相关公众而言，这些经过卡通化处理的人物头像和经过修改的球队名称及队标，仍然具备NBA相关人物和球队的显著特征，再结合人物的姓名、绰号和技术特点，足以毫不费力地指向相应的NBA球员、教练、管理层以及球队。所以，被诉游戏使用NBA识别元素的事实当无疑问。

根据查明事实，有的游戏平台注明蓝飞公司是开发商和运营商，有的注明零线公司是开发商。零线公司确认其是被诉游戏开发商和经营者。另外，被诉游戏可见蓝飞公司的"KUNPO"标识。以上足以证明被诉游戏由该蓝飞公司、零线公司共同开发经营，故蓝飞公司、零线公司共同实施了不正当竞争行为，构成共同侵权。美商公司、蛙扑公司为证明畅悦公司帮助蓝飞公司、零线公司实施不正当竞争，提供了投诉函及其妥投证明，畅悦公司亦确认投诉函上收件人的名址、电话属实。在此情况下，畅悦公司否认收到该投诉函，依据不足，一审法院不予支持。畅悦公司在收到美商公司、蛙扑公司投诉函后，未及时删除被诉游戏，主观上存在过错，客观上对蓝飞公司、零线公司实施不正当竞争提供帮助，也构成共同侵权。

四、关于美商公司、蛙扑公司各项诉请能否成立的问题

（一）关于美商公司、蛙扑公司要求蓝飞公司、零线公司、畅悦公司停止侵权、登报消除影响等诉请能否成立的问题

如上所述，被诉游戏使用被诉标识并未侵害美商公司、蛙扑公司涉案注册商标专用权。故美商公司、蛙扑公司诉请蓝飞公司和零线公司立即停止在被诉游戏上使用被诉标识，依据不足，一审法院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名、或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名。零线公司注册、使用被诉域名构成不正当竞争。美商公司、蛙扑公司诉请零线公司立即停止使用mcnba.com域名并将mcnba.com和mcnba.cn域名转让给美商公司，具有法律依据，一审法院予以支持。零线公司并未使用mcnba.cn域名，美商公司、蛙扑公司诉请零线公司立即停止使用该域名并无必要，一审法院不予支持。蓝飞公司并未注册、使用被诉域名，美商公司、蛙扑公司对蓝飞公司相关诉请，一审法院不予支持。

蓝飞公司和零线公司共同开发经营被诉游戏，未经许可使用涉案NBA识别元素，构成不正当竞争。美商公司、蛙扑公司诉请蓝飞公司、零线公司立即停止侵害NBA集体肖像权和特征识别库财产利益的行为，实际是诉请蓝飞公司、零线公司立即停止使用涉案NBA识别元素的不正当竞争行为，该请求于法有据，一审法院予以支持。由于被诉游戏大量使用NBA识别元素，以至于一旦彻底消除这些识别元素，该游戏将不复存在。也就是说，判令蓝飞公司、零线公司停止使用涉案NBA识别元素，与判令其停止运营被诉游戏，并无本质区别。故美商公司、蛙扑公司还诉请蓝飞公司、零线公司立即停止运营、开发、更新被诉游戏，已无必要，一审法院不予支持。

虽然畅悦公司在其网站提供被诉游戏下载也构成侵权，但畅悦公司已于2016年3月删除被诉游戏链接，故美商公司、蛙扑公司诉请畅悦公司立即停止侵权已无必要，一审法院不予支持。

被诉游戏大量使用NBA识别元素，容易使相关公众误认被诉游戏获得美商公司的授权许可。故被诉游戏中出现的对NBA球队名称、队标的拼写错误和图案修改，容易使相关公众降低对NBA联盟和联赛的评价，给美商公司、蛙扑公司商誉造成不良影响。故美商公司、蛙扑公司诉请被诉游戏的共同开发经营者蓝飞公司和零线公司登报消除不良影响，依据充分，一审法院予以支持。至于美商公司、蛙扑公司还诉请仅提供被诉游戏下载链接的畅悦公司登报消除影响，依据不足，一审法院不予支持。

（二）关于美商公司、蛙扑公司要求蓝飞公司、零线公司和畅悦公司赔偿500万元的诉请能否成立的问题

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，确定我国反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定不正当竞争行为包括擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢和擅自使用他人企业名称或者姓名，误导公众的行为等。如上所述，被诉游戏大量使用NBA识别元素，容易使相关公众误认被诉游戏获得美商公司、蛙扑公司授权许可。所以，蓝飞公司、零线公司、畅悦公司的不正当竞争行为，与我国反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为，具有同质性。故本案赔偿数额的确定，可以参照商标法的相关规定。

根据商标法第六十三条，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，人民法院在适用法定赔偿确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。由此可见，商标法规定了四种赔偿数额的计算方式，依次为权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、许可使用费的合理倍数以及法定赔偿。对于恶意侵权情节严重的行为，可以在依前三种方式确定数额的基础上给予一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。另外，法院在适用法定赔偿时，应当考虑案件相关因素综合确定。

首先，关于美商公司、蛙扑公司的实际损失。美商公司、蛙扑公司并未主张亦未提交证据证明。

其次，关于蓝飞公司、零线公司的侵权获利。零线公司为证明被诉游戏一直亏损，提交了2013年12月至2015年12月的季度申报表。对此一审法院认为，该申报表由零线公司单方制作，并非由具有资质的审计机构出具，且零线公司也未提交申报表制作时应当依据的原始会计凭证，故不能证明零线公司主张。根据零线公司支付宝账户，美商公司、蛙扑公司和零线公司依不同的标准对被诉游戏2013年12月17日至2015年11月10日的收入进行了统计。美商公司、蛙扑公司统计为2864294.47元，零线公司统计为2444580元。经当庭核实，被诉游戏每次充值金额只能是5、10、30、50、100、500、1000元。故零线公司统计数据合理，一审法院予以采纳。但被诉游戏持续经营至今，且并非支付宝一种收入方式，故2444580元不是被诉游戏的全部收入。另外，被诉游戏的利润率及NBA识别元素的利润贡献率，也未见充分证据证明。所以，蓝飞公司、零线公司的侵权获利难以确定。

第三，关于NBA识别元素的许可使用费。美商公司、蛙扑公司为证明NBA识别元素保底许可使用费300万美元，提交了《深圳市新国都技术股份有限公司拟收购深圳市范特西科技有限公司股东全部权益项目评估报告》。对此一审法院认为，美商公司、蛙扑公司并未举证证明该评估报告的出具单位具有相应评估资质，且评估报告明确指出是依据许可合同约定的版权费进行的预测。而该许可合同是否得到真实履行，美商公司、蛙扑公司并未举证证明。故评估报告不能证明美商公司、蛙扑公司主张。所以，NBA识别元素的许可使用费亦难以确定。

第四，关于惩罚性赔偿。在前三种方式无法确定赔偿额基数的情况下，美商公司、蛙扑公司主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司应承担一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿，既没有法律依据，也没有计算的可能性。

第五，关于法定赔偿。根据上述法律规定，在前三种方式无法确定赔偿额的情况下，法院应当考虑相关因素在300万元以下综合确定。一审法院对本案的相关因素分析如下：1.2013年12月17日至2015年11月10日被诉游戏支付宝收入为2444580元。据此进行简单推算，被诉游戏至今的支付宝总收入将超过400万。同时应当考虑，被诉游戏并非支付宝一种收入方式。2.关于飘渺孤鸿雨发给美商公司邮件中提及的被诉游戏平均数值。尽管飘渺孤鸿雨的邮箱不同于被诉游戏联系邮箱，但双方往来邮件的内容足以证明飘渺孤鸿雨在被诉游戏联系邮箱收到美商公司警告函后进行了回复，且飘渺孤鸿雨自称是零线公司经理杨阳，零线公司亦当庭承认有此姓名的员工，故一审法院予以采纳。但该邮件仅反映了被诉游戏2014年1月27日至2014年3月31日的平均数值，数据的采集时间过短，难以反映被诉游戏此后稳定的收入状况，不应作为推算被诉游戏收入的依据。3.关于零线公司在阿里云自称被诉游戏日活跃人数3-4万。联系上下文可知，该表述出于宣传目的，不能排除存在夸大成分，一审法院不予采纳。4.关于各游戏平台显示的被诉游戏下载数量。这些数据由第三方平台提供，在蓝飞公司、零线公司、畅悦公司未能提交反证推翻的情况下，一审法院予以采纳。5.关于广州市权华知识产权事务所有限公司对蓝飞公司和零线公司的调查报告。由于该调查公司由美商公司、蛙扑公司聘请，调查报告并未得到蓝飞公司、零线公司确认，故其真实性难以认定，一审法院不予采纳。6.NBA联盟和联赛具有极高知名度和美誉度，蓝飞公司和零线公司擅自使用NBA识别元素，并在收到美商公司、蛙扑公司警告函后继续经营，在游戏被苹果商店下架后更换名称重新上线，均足以表明其侵权恶意明显。7.手机游戏行业的一般利润率。8.NBA识别元素对被诉游戏利润的贡献率。根据查明事实，无论是被诉游戏的官网、官博、官微，还是相关第三方游戏平台，对被诉游戏的介绍宣传都突出其具有NBA识别元素。这充分表明，NBA识别元素是被诉游戏吸引玩家的主要卖点。所以，NBA识别元素将对被诉游戏实现利润产生主要贡献。9.蓝飞公司和零线公司的经营规模。10.美商公司、蛙扑公司为本案支付的合理开支。美商公司、蛙扑公司主张的公证费、国家图书馆检索费、差旅费、资料打印费、翻译费和调查费，属于为制止侵权所发生的合理费用，一审法院予以全额支持。根据本案的复杂程度、律师工作量、诉讼标的额和一般涉外收费标准，美商公司、蛙扑公司主张60万元律师费过高，一审法院予以相应调整。综合考虑上述因素，一审法院认为蓝飞公司和零线公司应按法定赔偿上限300万元连带赔偿美商公司、蛙扑公司。美商公司、蛙扑公司要求一审法院超过法定赔偿上限酌情确定蓝飞公司、零线公司、畅悦公司赔偿500万元，缺乏充分依据，一审法院不予支持。

畅悦公司虽然构成共同侵权，但其仅是涉案众多游戏平台之一，实施的仅是提供下载的帮助行为，侵权时间短、侵权情节轻，一审法院酌情确定其对上述300万元赔偿数额中的10万元负连带赔偿责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第四十八条、第五十九条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第七条第一款、第八条的规定，判决如下：一、成都蓝飞互娱科技有限公司和青岛零线互动网络技术有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止在萌卡篮球和萌卡MC游戏使用涉案NBA识别元素的不正当竞争行为；二、青岛零线互动网络技术有限公司于判决发生法律效力之日立即停止使用mcnba.com域名，并于三十日内将mcnba.com和mcnba.cn域名转让给美商NBA产物股份有限公司；三、成都蓝飞互娱科技有限公司和青岛零线互动网络技术有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除涉案不正当竞争行为给美商NBA产物股份有限公司和上海蛙扑网络技术有限公司造成的不良影响（声明内容须经法院审定）；四、成都蓝飞互娱科技有限公司和青岛零线互动网络技术有限公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿美商NBA产物股份有限公司和上海蛙扑网络技术有限公司共人民币300万元，广州畅悦网络科技有限公司对其中的10万元负连带赔偿责任；五、驳回美商NBA产物股份有限公司和上海蛙扑网络技术有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由美商NBA产物股份有限公司和上海蛙扑网络技术有限公司共同负担9360元，由成都蓝飞互娱科技有限公司和青岛零线互动网络技术有限公司共同负担元37440元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，蓝飞公司向本院提交如下两组新证据：

第一组证据：系青岛蓝飞信息技术有限公司信息打印件，蓝飞公司声称该证据来自全国企业信用公示系统查询所得，拟证明该公司与蓝飞公司是两家完全不同、相互独立的公司，一审法院以杨阳电子邮件中提到青岛蓝飞是涉诉游戏运营商而判定蓝飞公司是运营商的结论错误。

第二组证据包括：1.蓝飞公司写给零线公司《关于手机游戏相关诉讼的函》，内容是蓝飞公司针对一审判决内容，要求零线公司就涉案萌卡篮球游戏的开发商和运营商进行解释和提供证据。2.零线公司写给蓝飞公司《关于手机游戏相关诉讼的情况说明》，内容是承认零线公司为涉案游戏的开发商和运营商，并称零线公司自2013年起陆续与虎扑、7659游戏、北京瓦力等渠道签订了合同发布涉案游戏。3.零线公司与深圳市星耀互动科技有限公司、武汉斗鱼网络科技有限公司、虎扑（上海）文化传播有限公司等案外人签订的涉案游戏运营合作协议。蓝飞公司拟以该组证据证明零线公司才是涉案游戏的开发商与运营商，涉案游戏与蓝飞公司无关。

针对前述证据，零线公司确认其真实性、合法性与关联性。美商公司和蛙扑公司质证认为：第一组证据仅为打印件，无法确认真实性和关联性，且蓝飞公司在一审中就已经自认杨阳是其员工，该组证据拟证明事项与蓝飞公司一审庭审陈述相违背。第二组证据确认证据3运营合同的真实性，但该合同与待证事实无关联。对其他证据的真实性、合法性与关联性不予认可，相关证据与蓝飞公司向证券发行部门提交的证据相反，蓝飞公司在其关联公司公开转让说明书中，明确承认了与本案游戏的关系。

美商公司和蛙扑公司向本院提交一组新证据，即北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第31478号《公证书》及其附件《青岛蓝飞互娱科技股份有限公司公开转让说明书》。内容是公证处从巨潮资讯网上搜索下载《青岛蓝飞互娱科技股份有限公司公开转让说明书》。青岛蓝飞互娱科技股份有限公司（以下简称青岛蓝飞公司）于2016年7月发布该公开转让说明书。说明书第25页记载："收购前，公司与蓝飞公司的实际控制人均为王武、徐丽娜夫妻；2015年6月，......公司进行同一控制下的股权收购，收购蓝飞公司100%股权。"说明书第99页记载了未决诉讼，其中提到了蓝飞公司所涉的本案诉讼。其记载："经主办券商与律师核查，上述未决诉讼系成都蓝飞代理青岛零线所开发的'萌卡篮球'游戏而发生......成都蓝飞已于2015年12月底主动停止运营上述游戏。......成都蓝飞已要求青岛零线共同积极与原告方和解，并由青岛零线承诺承担本案一切赔偿责任，而青岛零线也同意成都蓝飞的相关要求。......"美商公司拟以此证明蓝飞公司的母公司青岛蓝飞公司承认蓝飞公司运营涉案游戏。对该组证据，蓝飞公司质证认为：确认该证据的真实性，不确认其关联性。蓝飞公司在一审中从未自认过青岛蓝飞公司是蓝飞公司的关联方。从公开转让说明书展示的青岛蓝飞公司签署的合同及代理的游戏清单中可以看出，涉诉游戏不在蓝飞公司代理范围内，相关收入与蓝飞公司无关。零线公司同意蓝飞公司的质证意见，并称，涉案游戏软件由零线公司独立开发，只是在软件开发完成之初，曾委托蓝飞公司进行时间不到三个月的短暂上线测试，此后的所有运营行为都由零线公司独立完成。

综合本案各方当事人的举证、质证意见，本院对蓝飞公司提交的前述证据认定如下：蓝飞公司所举第一组证据涉及青岛蓝飞信息技术有限公司，与一审所述及被上诉人所述的青岛蓝飞公司并非同一主体，故该主体信息与本案没有关联，本院不予采信。第二组证据中的证据1、2均发生在一审诉讼之后，仅系本案两被告之间的沟通书函，且相关内容与青岛蓝飞公司的《公开转让说明书》记载不同，在美商公司和蛙扑公司对该两证据的真实性、合法性和关联性均不确认的情况下，本院对该证据不予采信。证据3的真实性、合法性为美商公司和蛙扑公司所认可，本院予以确认，与本案关联性本院结合本案其他证据综合认定。对于美商公司和蛙扑公司提交的新证据，该证据的真实性、合法性均为蓝飞公司和零线公司所认可，本院予以确认。至于其与本案的关联性，本院结合本案情况在下文论述。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据各方当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案诉讼的提起是否经过合法授权；2.上诉人被诉行为是否构成不正当竞争；3.零线公司使用相关域名的行为是否构成侵权；4.蓝飞公司是否被诉游戏的共同运营商；5.一审判决赔偿数额是否合理。

一、关于本案诉讼的提起是否经过合法授权

蓝飞公司与零线公司上诉称：本案证据无法证明阿亚拉·多伊奇有权代表美商公司对外授权并提起本案诉讼，应驳回起诉。经查，美商公司在一审时提交了美商公司法定代表人阿亚拉·多伊奇及美商公司秘书的宣誓书、法定代表人身份证明书、美商公司注册证明及2009年与2014年两次年度董事会会议记录，相关证据均依法履行了公证认证手续。从以上证据来看，美商公司助理秘书、执行副总裁和副总法律顾问阿亚拉·多伊奇不仅分别于2014年3月20日和2016年8月17日两次通过宣誓确认自己有权代表美商公司并以美商公司名义行事，还提交美商公司注册资料、法定代表人身份证明书和2009年度及2014年度的美商公司董事会会议记录，证明自己有权代表美商公司签署授权文件。此外，美商公司秘书、副总裁WilliamS.Koening还于2013年5月出具宣誓书，确认相关董事会会议记录的真实性和阿亚拉·多伊奇有权代表美商公司签署相关授权文件的事实。以上证据足以证明阿亚拉·多伊奇有权代表美商公司对外签署授权文件。蓝飞公司与零线公司虽主张相关宣誓和董事会会议记录不具法律效力，但对该主张不能提供任何法律依据。至于蓝飞公司与零线公司主张2014年度董事会会议决定已改变2009年度会议决定、仅授予其他四位官员相关权利一节，经查，2009年度董事会会议记录明确记载授予阿亚拉·多伊奇等公司官员代表美商公司签署所有已授权合同、文件或公司其他契约权利的权力及批准相关行为。2014年度董事会会议在增补四位官员的同时，会议记录第三项记载针对"一项授予上述（四位）官员以及公司其他官员以公司的名义签署所有已授权合同、文件或公司其他契约权利的动议"，一致达成"公司官员及其指定人员有权以公司的名义签署所有已授权合同、文件或公司其他契约"的决议。可见，阿亚拉·多伊奇代表美商公司对外签署授权文件的权力并未因2014年增补四位官员而发生变化。蓝飞公司与零线公司相关主张明显与事实不符。综上，蓝飞公司与零线公司关于阿亚拉·多伊奇无权代表美商公司对外授权，进而其代表美商公司签署的授权许可蛙扑公司使用相关标识的合同或委托律师提起本案诉讼的文件均属无效的主张，不能成立，本院不予支持。

二、关于相关被诉行为是否构成不正当竞争的问题

本案被诉不正当竞争行为发生在《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）实施之前，依法应适用1993年12月1日起实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》。本案中，美商公司和蛙扑公司主张被诉游戏未经授权，大量使用了NBA球员、教练和管理层的姓名、绰号、肖像、技术特点以及球队标识等NBA识别元素，不当攀附美商公司美誉，侵害了美商公司和蛙扑公司合法权益，构成不正当竞争。蓝飞公司与零线公司则抗辩认为被诉行为不属于反不正当竞争法规制对象，相关NBA识别元素不应被美商公司所垄断，被诉游戏使用相关元素存在正当性，不构成不正当竞争。对此，本院逐一分析如下:

（一）关于本案能否援引适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条一般条款的问题

本案中，各方当事人均确认被诉行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年制定）第二章第五条至第十五条明列的具体不正当竞争行为。蓝飞公司与零线公司上诉认为，本案被诉行为既然不属于我国反不正当竞争法第二章所明列的各具体行为，就不属于反不正当竞争法的规制对象，本案不能通过反不正当竞争法第二条规定来扩大认定不正当竞争行为。对此本院认为，我国于1993年12月1日起实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章第五条至第十五条，对该法制定时市场上常见的和可以明确预见的不正当竞争行为类型进行了列举式规定。同时，该法第二条规定："经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。"此对市场交易应遵循的基本原则和不正当竞争的定义进行了相关规定。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律，不可能对各种行为方式都做出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，法院根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定，对没有在第二章中明列的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争，符合相关法律规定和现实需求。故蓝飞公司与零线公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

（二）关于被诉行为是否符合反不正当竞争法第二条规定的问题

根据我国反不正当竞争法第二条规定，判断经营者的行为构成不正当竞争，应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德；三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益。本院认为，本案完全符合以上要件。具体分析如下：

首先，本案当事人不仅属于反不正当竞争法意义上的经营者，且当事人之间存在竞争关系。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年制定）第二条有关经营者的规定，经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体，就可成为经营者。蛙扑公司与零线公司均系从事游戏行业的市场主体，蓝飞公司主营计算机软件开发销售，其母公司青岛蓝飞公司在《公开转让说明书》中明确记载"移动游戏的开发及运营由成都蓝飞负责"并列出成都蓝飞主营的系列游戏产品，可见蛙扑公司、零线公司与蓝飞公司均属于同业竞争者。美商公司虽然主营篮球等体育运动相关的商业化运作，但从当前商业环境来看，体育运动的衍生商品或服务已涵盖了各类玩具、音像制品、图书、电子游戏、服饰、娱乐等行业，而且，美商公司提供的授权许可使用合同、多个授权游戏版本等表明其确实已在游戏领域进行相关商品化运作，因此美商公司衍生商品或服务与零线公司和蓝飞公司所从事的游戏行业存在交叉甚至重合。故本案各方当事人不仅属于反不正当竞争法意义上的经营者，而且经营领域相同或交叉，存在竞争关系。蓝飞公司和零线公司上诉称其与美商公司的行业领域不同，两者不存在竞争关系或利害关系，不能成立。

其次，美商公司在本案所主张的权益应受到反不正当竞争法保护。本案中，美商公司和蛙扑公司所主张保护的NBA特征识别库，实质上是由众多富有特征的个体形象、特征要素和标识共同集合而成的NBA集体形象的商品化权益。而且，与一般的商品化权益不同，本案涉及的不是某一个体形象，而是集体形象。蓝飞公司和零线公司上诉认为，NBA特征识别库并非法定权利，不能受到反不正当竞争法保护，一审法院关于美商公司具有相关识别元素商品化垄断使用的民事利益的论述错误；而且相关形象的权利人应该是各球员、教练、管理层等个人，在没有该个人的授权下，美商公司不得主张权利。对此本院认为：反不正当竞争法保护的是经营者的合法权益而并不限于法定权利，即使经营者主张保护的不属于法定权利，亦有可能作为民事合法利益予以保护。虽然对这种并未明列为反不正当竞争法具体行为类型的民事利益的保护，确应慎重，不宜断言垄断，但本案中，美商公司已经提供大量证据，证明对其相关权益进行保护具有正当和充分理由。其中，美商公司《公司注册证明》记载公司组建目的系获得美国职业篮球联盟、俱乐部、协会及其成员相关识别标志权利，并进行广告推广、产品或服务制造、营销等商业化运用，美商公司提供的商标注册证表明其在中国对NBA标识及NBA球队名称和队标享有商标权。此不仅在法律文件上明确了相关标识和权利的所有者，也更在事实上说明美商公司对NBA联盟和球队的商业化运营将直接影响到其所享有的相关标识的商业价值和经济利益。美商公司为证明NBA的知名度，还提供了百度百科关于NBA的介绍、以NBA为关键词的国家图书馆检索报告、中国媒体关于NBA高收视率、中国球迷众多及高额市场价值的报道等证据，证明在其多年投入经营和维护下，NBA联盟、球队和相关标识已经在中国具有极高知名度和极大号召力，深受中国公众的喜爱。美商公司中文官方网站、百度百科、腾讯网NBA数据库等均有对多名NBA球员姓名、绰号、肖像、所属球队、位置、简历和技术特点，对多名教练和管理层姓名、绰号、肖像、简历、球员特点和技术统计进行详细介绍。可见美商公司在经营NBA联盟及球队的过程中也通过宣传相关球员、教练和管理层个体形象来吸引相关公众，进而树立和维护NBA集体的相关形象。在美商公司不断投入、良好运营和大力宣传之下，这些富有诸多个性特征与共同特征的人物形象、特征要素、标识集合在一起，使相关公众首先联想到的，已经不是某一具体个体，而是不畏挑战、拼搏奋进、团结合作的NBA集体形象。因此，这种众多识别元素集合，即美商公司在本案中所主张的NBA特征识别库，已经与NBA集体形象建立起稳定的指向关系与对应关系。此外，美商公司提交的商标注册证、对外授权合同、相关游戏软件等，证明美商公司不仅在职业体育赛事领域积极经营和维护NBA集体形象，还将NBA集体形象产生的商品化利益积极运营于衍生行业领域，并至少已在游戏这一行业领域上进行了商业化运营。当这些代表NBA集体形象的NBA识别特征元素集合与游戏进行商业结合时，相关游戏显然将凭借NBA联盟的知名度与号召力而获得较高商业机会和商业价值。这种因经营NBA集体形象而带来的商业机会和商业价值，是应当得到法律保护的。至于蓝飞公司和零线公司所主张的相关识别元素应由相关个人进行维权的问题，本院认为，本案中美商公司主张保护的并非某一具体个体形象，而是由NBA众多成员个体形象、特征要素与标识共同组合而指向的NBA整体形象，因此由运营维护NBA并对相关标识享有权益的美商公司寻求法律救济，并不存在法律障碍，不需要逐一获得相关个体的额外授权。如果依蓝飞公司和零线公司所言，将美商公司主张的权益逐一分解成各个体形象、标识和要素并相互孤立，而让相关个体来进行逐一维权，相关个体显然只能制止与自己权益相关的行为，而不能制止其他与NBA相关的行为，这显然无法解决其他众多识别元素的存在使NBA集体形象受损的问题。因此，蓝飞公司和零线公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。

第三，本案被诉行为违反诚信原则和公认商业道德，具有明显的不正当性，损害美商公司和蛙扑公司权益。根据反不正当竞争法的相关规定，经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，不能未经他人许可，不正当地攀附利用他人的声誉或经营成果来进行商业运作并从中获利。本案中，被诉游戏未经授权大量使用NBA识别元素的行为，实质上是不当利用了美商公司苦心经营NBA联盟而获得的影响力与号召力，使相关公众误以为该游戏与NBA联盟、赛事或美商公司存在某种特定关联，基于对NBA的喜爱而移情于被诉游戏，从而轻而易举地获得相关消费群体和占有市场份额。这种行为不当利用美商公司多年付出的经营成果及良好声誉为自己牟利，掠夺和挤占美商公司和蛙扑公司在游戏领域的市场份额，使美商公司和蛙扑公司经济利益受到损害。被诉游戏还刻意将球队名称拼写错误及队标图案进行局部修改，容易降低相关公众降低对NBA联盟和联赛的评价，给美商公司商誉造成不良影响。蓝飞公司与零线公司上诉声称NBA识别元素不应被美商公司所垄断，被诉游戏是基于现实自行创作的合理行为。对此本院认为：事实上，并非所有商品化利益均受到反不正当竞争法保护。如果相关形象特征或商业标识知名度不够，相关公众无法将之与权利主体建立起相对稳定的对应和指向关系；或者虽有一定知名度但相关商品化运用的领域与原有领域相差太远，不容易导致相关公众产生联想或误解；又或者被诉行为仅仅系在必要限度内的合理使用,没有明显不当攀附他人商誉恶意和掠夺他人交易机会等损害后果的，均不属于反不正当竞争法的规制对象。但本案的情况并非如此。如前所述，美商公司已提供大量证据证明，涉案NBA识别元素集合（即美商公司所称的NBA特征识别库）客观上已在中国境内对NBA集体所形成的可识别性和稳定的指向性，美商公司对该识别元素集合进行的长期运营及事实上已在游戏领域进行的商业化使用，构成了美商公司在本案主张商品化权益的完整基础。而本案中，被诉游戏并非仅仅使用某一NBA元素，也不仅仅将NBA联赛作为游戏背景和情节，而是将大量NBA识别元素运用于整个游戏中，游戏中的大量球员、教练、管理层人物形象乃至相关姓名、绰号和技术特点，球队名称、清单和队标均与美商公司现实运营的NBA球队相对应。这种使用范围甚至达到如果停止使用相关识别元素，该游戏将完全无法运行的程度。可见被诉游戏对相关识别元素的使用远远超出了合理使用和正当使用所应当遵守的必要范围，而是足以引起市场混淆、误认的全面模仿使用，此已明显违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。蓝飞公司和零线公司虽辩称被诉游戏并没有直接使用NBA球员、教练、管理层真人形象，而是进行了卡通化创作和处理。但商品化运营本身就是一种转换性使用，卡通化处理并不影响对相关形象和标识予以商品化使用这一定性。本案中，基于人物形象特征、动作特征、姓名绰号等大量对应识别元素和特征的保留与使用，卡通化处理仍然不妨碍相关公众毫不费力地将游戏识别为NBA集体并与之联系，故被诉行为仍然属于对NBA识别元素集合的全面模仿与不正当使用。综上，蓝飞公司与零线公司关于被诉游戏系对NBA这一公共元素的创作使用，具有正当性、不构成不正当竞争的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

三、关于零线公司使用相关域名的行为是否构成侵权的问题

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定："人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。"本案中，美商公司主张零线公司注册、使用的mcnba.com和mcnba.cn域名的主要识别部分与其驰名商标"NBA"相似，构成对其驰名商标的复制和模仿，足以误导相关公众，从而提出停止使用并转移相关域名给美商公司的诉讼请求。经查，美商公司在本案中已提交证据证明其分别在第41类和第9类商品上注册有"NBA"商标。其中第1017934号注册商标核准注册在第9类"计算机软件、电视游戏软件"等商品上，蛙扑公司经美商公司授权得以在手机游戏上使用NBA商标，依法享有商标使用权。美商公司与蛙扑公司为宣传、维护、提升涉案"NBA"商标知名度付出了商业努力，使其具有一定知名度与美誉度。现零线公司所注册的mcnba.com和mcnba.cn域名，主要识别部分"mcnba"与被上诉人涉案商标"NBA"相比只多了"mc"，其他部分完全相同，整体构成相近似，容易导致相关公众构成混淆、误认。零钱公司在www.mcnba.com网站上宣传被诉"萌卡篮球"游戏，玩家还可以登录该网站免费下载该游戏安卓版本和苹果版本，玩家可以通过充值购买游戏货币实现球员卡的获得、进化和升级，故零线公司实际上通过该域名进行与被诉游戏相关的电子商务交易，侵害了涉案"NBA"商标权。至于mcnba.cn域名，因各方当事人均确认该域名并未实际使用，故其不构成商标侵权，但零线公司对该域名的主要部分不享有权益，也没有注册的正当理由，明显具有攀附美商公司"NBA"标识知名度的恶意，故一审认定该域名的注册构成不正当竞争，并无不当。零线公司上诉主张，不能将"mc+nba"视为萌卡篮球的英文简称，但其始终不能对使用该域名做出合理解释。零线公司仅以美商公司不能证明其对NBA有关的识别元素享有相关权利为由上诉主张不侵权，不能成立，本院不予支持。综上，一审法院判令零线公司停止使用mcnba.com域名，将mcnba.com和mcnba.cn域名转让给美商公司，相关处理结果并无不当，本院予以支持。

四、关于蓝飞公司是否被诉游戏共同运营商的问题

蓝飞公司上诉声称，被诉游戏由零线公司单独开发运营，蓝飞公司并未参与被诉游戏的运营，不构成共同侵权。对此，本院认为：从本案证据来看，被诉游戏使用了蓝飞公司的"KUNPO"商标，蓝飞公司的母公司青岛蓝飞公司也在其公开转让说明书中记载，本案诉讼"系成都蓝飞代理青岛零线所开发的'萌卡篮球'游戏而发生......成都蓝飞已于2015年12月底主动停止运营上述游戏。......"此外，零线公司商务经理杨阳发给美商公司的邮件也显示，被诉游戏图文资料记载开发商是零线公司，运营商是蓝飞公司。故一审法院认定蓝飞公司与零线公司共同经营被诉游戏，构成共同侵权，并无不当。蓝飞公司上诉声称被诉游戏与蓝飞公司毫无关系、蓝飞公司并未参与运营，与事实不符，本院不予支持。

五、关于一审判赔数额是否合理的问题

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年制定）第二十条第一款规定："经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。"《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定："确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。"本案中，因各方当事人提交的证据均不足以证明美商公司及蛙扑公司因侵权行为所受损害，亦不能证明蓝飞公司、零线公司因侵权行为所获利益，故一审法院考虑本案涉及的主要系商业标识类权益，与反不正当竞争法第五条具有同质性，进而参照商标法的相关规定确定法定赔偿数额，符合相关司法解释规定，并无不当。蓝飞公司与零线公司上诉称，一审法院在赔偿数额问题上比照反不正当竞争法第五条规定，属于法律适用错误，该主张不能成立，本院不予支持。至于蓝飞公司与零线公司上诉声称一审判赔数额过高的问题，本院考虑以下因素：1.美商公司经营的NBA联盟及相应识别标识集合具有较高商业价值，应当给予相应司法力度的保护。美商公司已提供充分证据证明其经长期经营和宣传，NBA及相应标识在中国已取得较高知名度和较强影响力，具有较高的商业价值和商业利益。2.零线公司与蓝飞公司的侵权行为恶劣，且侵权主观恶意明显。从被诉行为来看，被诉游戏不仅全面模仿和使用了大量NBA识别元素，且相关球员姓名、球队名称拼写错误，不当降低了美商公司运营的NBA球队的声誉；零线公司还另行注册、使用两个被诉域名，提供相关游戏下载，进一步造成市场混淆。从零线公司与蓝飞公司侵权主观恶意来看，美商公司早于2014年3月开始即与零线公司就被诉游戏涉嫌侵权事宜进行交涉，但零线公司并未因此及时停止被诉游戏，反而继续经营被诉游戏。而且，在2016年被诉"萌卡篮球"游戏因美商公司投诉而被苹果公司下架之后，零线公司又将游戏更名为"萌卡MC"，重新在苹果商店和萌卡篮球官网上架，可见其侵权主观恶意明显。3.本案证据证明零线公司与蓝飞公司侵权规模较大。不论是一审法院所查明的各游戏平台所显示的被诉游戏下载数量、被诉游戏宣传情况，还是零线公司在二审期间提交的与案外人的相关合作合同，均可证明零线公司与蓝飞公司在多个游戏平台，通过多种途径推送、运营被诉游戏，相关游戏下载量大，运营时间较久。4.本案证据证明零线公司与蓝飞公司侵权获利较高。根据支付宝（中国）网络技术有限公司向一审法院提供的零线公司支付宝账户流水，可以确认2013年12月17日至2015年11月10日期间被诉游戏收入仅支付宝支付渠道即达到2444580元。且蓝飞公司与零线公司均确认除了支付宝渠道之外，还存在苹果平台等其他支付渠道。可见被诉游戏的收入远远不止以上金额。5.美商公司与蛙扑公司为制止被诉行为的合理维权费用应予支持。因此，一审法院根据以上情节判定零线公司与美商公司共同赔偿美商公司和蛙扑公司经济损失及合理费用人民币300万元，并无不当，本院予以维持。零线公司上诉称一审判赔数额过高，被诉游戏收入无法维持日常运营成本，但对其主张不能提供完整的财务账册予以证明，本院不予支持。

综上所述，蓝飞公司、零线公司上诉请求与理由不成立，本院不予支持。一审法院事实查明清楚，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人成都蓝飞互娱科技有限公司、青岛零线互动网络技术有限公司各负担15400元。成都蓝飞互娱科技有限公司、青岛零线互动网络技术有限公司已各自向本院预交二审案件受理费30800元，其各自多支付的15400元，本院予以退还。

本判决为终审判决。

  审判长　　邱永清

  审判员　　肖海棠

  审判员　　喻　洁

  二○一八年九月十四日  

  法官助理　　张胤岩

  书记员　　孙燕敏

方晓红原创作品

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